inconstitucionalidad del estatuto del servicio domestico

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MODELO DEMANDA LABORAL (SERVICIO DOMESTICO) PARA PROVINCIA DE BUENOS AIRES

Por la Dra. Carolina Mariel Dacuña. Coordinadora de Derecho Laboral, Espacios Jurídicos.

NOTA: EN CAPITAL FEDERAL HAY QUE CONCURRIR AL TRIBUNAL DE SERVICIO DOMESTICO (ALLI SON LAS CONCILIACIONES Y ALLI SE PRESENTAN LAS DEMANDAS)

INICIA DEMANDA POR DESPIDO Y DIFERENCIAS SALARIALES.

ACTOR: ………………

DEMANDADO: ……………….

CLASE: LABORAL

MATERIA: DESPIDO Y DIFERENCIAS SALARIALES

MONTO: $ …………….

DOCUMENTACION ACOMPAÑADA: 7 telegramas, 2 cartas documentos, 1 acta de audiencia del MTESS, 1 fotocopia de DNI, nota reclamo ante MTESS, carta poder en original, 7 recibos de pago.

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Exmo. Tribunal:

…………………., abogada, apoderado de la parte actora, inscripto en el T° …., F° …….. del C.A.Q., IVA Monotributista, CUIT ……………., Legajo Previsional Nro. ………….., constituyendo domicilio procesal en la calle …………….., a V.E. me presento y como mejor proceda en derecho digo:

I.- OBJETO

En cumplimiento de expresas instrucciones de mi mandante vengo a iniciar y proseguir formal demanda contra ……………………….. ambas domiciliadas en la calle …………………. por despido y diferencias salariales detallados en la liquidación que obra en el punto VII, con más los intereses, costos y costas.-

II.- PERSONERIA

Que conforme lo acredito con la carta poder en original que se acompaña a la presente la Srta. ………………, DNI ……………, con domicilio real en la calle ………………….. de la localidad de Bernal, partido de Quilmes, me ha instituido en su apoderada.

III.- HECHOS

Que mi mandante ingresó a trabajar por cuenta y orden de las demandadas en el mes de enero del año 2003, quienes la destinaron a prestar tareas en relación jurídica de dependencia laboral en el domicilio de la calle …………………..realizando tareas de limpieza y aseo de su hogar, quedando en consecuencia regida por el estatuto del servicio doméstico decreto 326/56 y su decreto reglamentario 7979/56.

Diariamente y, exclusivamente, prestó tareas de empleada doméstica para las demandadas, realizando tareas de limpieza y aseo de vivienda, tendido de camas; desarrollando también la actividad de cocinera y mucama en general, como asimismo cuidaba de las hijas de la Sra. …………………, realizando también tareas de niñera; por lo que quedó comprendida en la 3ra. categoría conforme el art. 20 del decreto reglamentario 7979/56.

Siempre trabajó de lunes a sábados en el horario de 09:00 a 17.00 horas aproximadamente, realizando un total de 2 horas extras por día desde su ingreso, de lo que se desprende que la actora realizó en forma habitual SEMANALMENTE un total de 10 horas extras (50%) de lunes a viernes y 2 horas extras los días sábados después de las 13.00 Hs. (100%).

Que al comienzo de la relación laboral ha desarrollado siempre sus tareas en negro, pues, no obstante los insistentes reclamos en forma verbal, las codemandadas siempre se han negado a proceder a la registración del contrato de trabajo; haciéndolo luego tardíamente en el año …………

No obstante la defectuosa registración laboral, no reconociendo al respecto mi real fecha de ingreso en el año 2003, y percibiendo una remuneración por debajo a todas luces del mínimo y básico legal; he sido registrada por la codemandada …………….. y no por ……………………., cuando les debió corresponder a ambas conjuntamente. Lo antes dicho encuentra sustento fáctico y legal en que además de prestarse las tareas siempre en el domicilio que habita ……………, mi mandante recibía órdenes de ambas codemandadas, encontrándose subordinada técnica, jurídica y económicamente a ambas, por lo que fácticamente y jurídicamente ambas se constituyeron en sus empleadoras, cuadrando lo narrado en el supuesto de "empleadores múltiples" que contempla el artículo 26 de la Ley de Contrato de Trabajo.

Al sólo efecto ilustrativo se hace constar que la actora recibía por parte de la Sra. …………… órdenes con respecto al aseo de la vivienda, compras de alimentos, y demás tareas correspondientes a la actividad de mucama en general y de la Sra. ……………..recibía las órdenes respecto al cuidado de sus dos hijas menores, lo cual corresponde a las tareas desarrolladas como niñera; todo ello dentro de una misma y única relación laboral desarrollada para ambas codemandadas.
Su mejor remuneración fue de pesos trescientos setenta y cinco ($ 375.-), lo cual se prueba con los recibos de pago que se acompañan, salario que es notoriamente inferior a los mínimos y básicos establecidos por la ley para la categoría que ha desarrollado la actora, por lo que además del reclamo por cobro de pesos, se reclaman las diferencias salariales conforme la suma de pesos quinientos setenta y uno ($ 571) que debió percibir.
A la mejor remuneración mensual percibida por la actora de $ 375 deberá adicionarsele el SAC de $ 31,24).-
Reiteradamente se ha dicho que el sueldo anual complementario se devenga día a día y es de pago diferido, por lo que debería ser calculado como parte de la mejor remuneración basen de la indemnización. En este sentido lo ha resueldo en numerosos fallos nuestra SCBA: "No siendo el aguinaldo más que un sueldo diferido, corresponde computarlo a los fines del cálculo de la indemnización por despido" (SCBA, 06/03/1979, Nuncio Gerardo María c/ Pionera SA, Carpetas DT 270)
Concordantemente "Corresponde computar el sueldo anual complementario para el cálculo de la indemnización por despido" (SCBA, 19/11/1982, Heimann Raúl Alberto c/ Rigolleau SA, Carpetas DT 1800)

"El sueldo incluye la totalidad de los ingresos de carácter remuneratorio cualquiera sea su modalidad, los que forman parte integrante del mismo para los efectos legales pertinentes, incluyendo el sueldo anual complementario en razón de tratarse de un salario diferido. En consecuencia, integran la base retributiva de la indemnización por antiguedad, la parte proporcional del sueldo anual complementario (...)" (SCBA 3/06/1986, Más Roberto Rufino c/ Swift-Armour SA argentina, Carpetas DT 2585, DJBA 131,150-A y S, 1986 I, 741). (Rogamos a V.E. ver FALLOS: SCBA, L 40623 S 21-3-1989, DJBA 136,131-TSS 1989, 617-A y S 1989-I, 413, Juba, laboral, B13547; SCBA, L 57875 S 5-9-1995, A y S 1995 III, 451; SCBA, L 64456 S 16-2-2000, TSS 2000-712, laboral, B7685; SCBA, L 44334 S 19-3-1991, Juba, laboral, B40629)

Durante todo el tiempo que duró la relación laboral, el accionante se desempeño con diligencia y esmero, no mereciendo sanción ni observación alguna al respecto por parte de sus empleadores. Muy por el contrario las demandadas siempre han abusado de la inexperiencia y la confianza de la actora. Jamás ha percibido el SAC, rubro obligatorio de pago en cualquier relación laboral (Art. 10 Dec- Ley 326/56), como asimismo jamás se le han abonado las vacaciones gozadas ni no gozadas (Art. 4, inc. c) Dec- Ley 326/56); muy por el contrario las mismas le eran descontadas indebidamente cuando mi mandante se las tomaba.

III. A) MOTIVOS DEL DISTRACTO:
A pesar de los reiterados pedidos verbales para que le regularicen la incorrecta registración de la relación laboral, como asimismo abonar los aguinaldos, vacaciones adeudadas y demás rubros laborales, la actora nunca tuvo respuesta favorable. Muy por el contrario, le negaron tareas.
Por lo expuesto es que la actora decide remitir a las demandadas ………….. los TCL …………………… respectivamente ambos de fecha …………….. y ambos del mismo tenor: "Ante reiteradas negativas de tareas y falta de pago, intimo a Ud. plazo único, perentorio e improrrogable de 48 hs. proceda a regularizar mi situación laboral consignando en recibos de haberes mi real fecha de ingreso en Enero de 2003 y no como falsamente se consigna en los recibos de haberes en Abril de 2006, bajo apercibimiento de Ley 24.013, arts. 9 y 15, asimismo proceda a abonar SAC íntegro nunca abonado año 2005 item no prescripto, SAC íntegro nunca abonado año 2006 item no prescripto, vacaciones no gozadas 2005 item no prescripto, vacaciones no gozadas 2006 item no prescripto, asignación no remunerativa decreto 2005/04 desde Marzo de 2005 item no prescripto, decreto 1295/05 desde octubre de 2005 hasta la actualidad, item no prescripto, diferencias salariales conforme la suma de $ 571.- que debí percibir desde mi ingreso de acuerdo a mi real categoría "Tercera" conforme Resolución MTESS Nro. 314/2006 y horas extras efectivamente trabajadas y no abonadas en razón de 2 horas de Lunes a Viernes (50%) y 2 horas los sábados después de las 13.00 hs. (100%), todo ello bajo apercibimiento de considerarme gravemente injuriada y despedida por su exclusiva culpa (Decreto 326/56, Dec. reglamentario 7979/56 y concordantes, Ley 25.561, Ley 25.323, art. 2, Ley 24.013, arts. 9 y 15, Art. 80 LCT conforme Ley 25.345 ). A tales efectos denuncio datos reales: fecha de ingreso: Enero de 2003, mejor remuneración mensual: $ 375.-, horario de trabajo de Lunes a Viernes de 09.00 a 17:00 Hs. y los días sábados de 09.00 a 17.00 hs., en el domicilio de la calle Victoria 13 de la localidad de Bernal, Categoría desempeñada: Tercera según Resolución MTESS Nro. 314/2006. Hágole saber a Ud. que en ejercicio de las facultades que me otorga el art. 1201 del Código Civil me abstendré de prestar tareas hasta tanto de cumplimiento con todo lo solicitado. Hágole saber que en el día de la fecha enviaré copia de la presente comunicación a la AFIP. QUEDA UD. DEBIDAMENTE NOTIFICADO".

Se deja constancia que en la misma fecha se notificó debidamente a la AFIP del reclamo, para la procedencia de las multas de la ley 24.013, enviándo a dicho Organismo la TCL …………. que dice: "En cumplimiento del art. 11 de la ley 24.013 trasncribo texto del telegrama enviado el día de la fecha a mis empleadores Sr. ……………………, CUIT……………: "Ante reiteradas negativas de tareas y falta de pago, intimo a Ud. plazo único, perentorio e improrrogable de 48 hs. proceda a regularizar mi situación laboral consignando en recibos de haberes mi real fecha de ingreso en Enero de 2003 y no como falsamente se consigna en los recibos de haberes en Abril de 2006, bajo apercibimiento de Ley 24.013, arts. 9 y 15, asimismo proceda a abonar SAC íntegro nunca abonado año 2005 item no prescripto, SAC íntegro nunca abonado año 2006 item no prescripto, vacaciones no gozadas 2005 item no prescripto, vacaciones no gozadas 2006 item no prescripto, asignación no remunerativa decreto 2005/04 desde Marzo de 2005 item no prescripto, decreto 1295/05 desde octubre de 2005 hasta la actualidad, item no prescripto, diferencias salariales conforme la suma de $ 571.- que debí percibir desde mi ingreso de acuerdo a mi real categoría "Tercera" conforme Resolución MTESS Nro. 314/2006 y horas extras efectivamente trabajadas y no abonadas en razón de 2 horas de Lunes a Viernes (50%) y2 horas los sábados después de las 13.00 hs. (100%), todo ello bajo apercibimiento de considerarme gravemente injuriada y despedida por su exclusiva culpa (Decreto 326/56, Dec. reglamentario 7979/56 y concordantes, Ley 25.561, Ley 25.323, art. 2, Ley 24.013, arts. 9 y 15, Art. 80 LCT conforme Ley 25.345 ). A tales efectos denuncio datos reales: fecha de ingreso: Enero de 2003, mejor remuneración mensual: $ 375.-, horario de trabajo de Lunes a Viernes de 09.00 a 17:00 Hs. y los días sábados de 09.00 a 17.00 hs., en el domicilio de la calle Victoria 13 de la localidad de Bernal, Categoría desempeñada: Tercera según Resolución MTESS Nro. 314/2006. Hágole saber a Ud. que en ejercicio de las facultades que me otorga el art. 1201 del Código Civil me abstendré de prestar tareas hasta tanto de cumplimiento con todo lo solicitado. Hágole saber que en el día de la fecha enviaré copia de la presente comunicación a la AFIP. QUEDA UD. DEBIDAMENTE NOTIFICADO".

Ante el presente requerimiento de pago, la codemandada ……………… procede a contestar el telegrama enviado mediante CD …………………: "Bernal, 13 de marzo de 2007.- Rechazo su TCL … de fecha ………. por ser falso, malicioso, temerario e improcedente. Niego rotundamente que se le haya negado tareas y más aún que se le adeude suma alguna. Asimismo niego que Ud. haya ingresado a trabajar bajo mis ordenes en los términos del Dec. Ley 326/56 y Dec. Reglamentario 7979/56, desde el mes de Enero de 2003. Por otra parte, niego que se le esten adeudado SAC/2005, SAC/2006, vacaciones no gozadas 2005 (sin perjuicio que no se ajusta a derecho el reclamo), vacaciones no gozadas 2006, asignaciones no remunerativas 2004/2005 desde marzo de 2005, Dec. 1295/05 desde octubre de 2005 hasta la actualidad. Asimismo niego adeudarle diferencias salariales por la suma de $ 571- cfr. Res. 314/2006 MTESS.- por último niego adeudarle suma alguna en concepto de horas extras trabajadas, ya que nunca las trabajó y nunca laboró un día sábado. Ud. ingresó a trabajar en los términos del Dec/Ley 326/56 y modif. En el mes de Febrero de 2006, conforme surgen de las constancias de AFIP (F. 102 APORTES Y CONTRIBUCIONES). Su horario de trabajo es de 9 a 16.30 de Lunes a Viernes y la remuneración pactada neta es de $ 375. Razón por la cual, la intimo se abstenga de continuar con reclamos improcedentes sin sustento jurídico legal alguno, bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales en su contra por los daños y perjuicios que vuestra actitud podría llegar ocasionarme. Por último la intimo plazo 24 Hs. se reintegre a su puesto de trabajo en el horario habitual, bajo apercibimiento de considerar abandono de trabajo y haga efectiva entrega de la libreta de trabajo prescripta por el art. 11 del decreto ley referido. Queda ud. debidamente notificada.

Y la codemandada ……………… también contesta el requerimiento mediante CD .. en fecha ……de marzo: "Bernal, 13 de marzo de 2007.- Rechazo su TCL …….de fecha …….. por ser falso, malicioso, temerario e improcedente. Niego rotundamente existencia de relaci{on laboral que me una con Ud. Razón por la cual niego adeudarle suma por concepto o motivo alguno. La intimo se abstenga de continuar con reclamos improcedentes sin un sustento jurídico legal alguno tendientes a un enriquecimiento sin causa, bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales en su contra por los daños y perjuicios que vuestra actitud podría llegar ocasionarme. Queda Ud. debidamente notificada.

Por lo expuesto es que la actora procede a enviar 2 telegramas más a ambas codemandadas mediante los cuales se considera gravemente injuriada y en consecuencia despedida por la exclusiva culpa de aquellas:

* A la codemandada Pacífico la TCL ………….. de fecha 20 de marzo de 2007 del siguiente tenor: "Bernal, 20 de Marzo de 2007. Rechazo su carta documento de fecha ……………….. por falsa, maliciosa y totalmente improcedente. En particular niego que haya ingresado a trabajar en febrero del año 2006 conforme recibos y constancias de AFIP, dado que, como ya expresara en mi telegrama anterior, aquella fecha se encuentra falsamente consignada en recibos de haberes y constancias de AFIP; ratificando en consecuencia la fecha de ingreso ya denunciada. Asimismo ratifico en todas y cada una de sus partes mi misiva anterior. Niego deber de reintegrarme a mi puesto de trabajo y entregar libreta de trabajo. Atento no haber dado cumplimiento Ud. a mis requerimientos, efectuando una contestación meramente dilatoria, demostrando una clara conducta maliciosa y temeraria (art. 275 LCT), notifícole que me considero gravemente injuriada y despedida por su exclusiva culpa (Decreto 326/56, Dec. reglamentario 7979/56 y concordantes). Por lo expuesto intimo último plazo 48 hs. abone: SAC íntegro nunca abonado año 2005 item no prescripto, SAC íntegro nunca abonado año 2006 item no prescripto, vacaciones no gozadas 2005 item no prescripto, vacaciones no gozadas 2006 item no prescripto, asignación no remunerativa decreto 2005/04 desde Marzo de 2005 item no prescripto, decreto 1295/05 desde octubre de 2005 hasta la actualidad, item no prescripto, diferencias salariales conforme la suma de $ 571 que debí percibir desde mi ingreso (Resol. MTESS Nro. 314/2006), horas extras, Indemnización por antiguedad, integración de mes, preaviso, vacaciones proporcionales 07 y SAC proporcional 07, Ley 25.561 art. 16, Ley 25.323 art. 2, Ley 24.013 arts. 9 y 15, Art. 80 LCT conforme Ley 25.345. Notifícole a Ud. que en caso de no dar cumplimiento a lo intimado dentro del plazo legal, iniciaré las acciones legales correspondientes por cobro de pesos y diferencias salariales.- QUEDA UD. DEBIDAMENTE NOTIFICADO".

* A la codemandada ……… la TCL …………..del siguiente tenor: "Bernal, 20 de Marzo de 2007. Rechazo su carta documento ………. por falsa, maliciosa y totalmente improcedente. Atento no haber dado cumplimiento a mis requerimientos, efectuando una contestación meramente dilatoria, demostrando una clara conducta maliciosa y temeraria (art. 275 LCT), notifícole que me considero gravemente injuriada y despedida por su exclusiva culpa (Decreto 326/56, Dec. reglamentario 7979/56 y concordantes). Por lo expuesto intimo último plazo 48 hs. abone: SAC íntegro nunca abonado año 2005 item no prescripto, SAC íntegro nunca abonado año 2006 item no prescripto, vacaciones no gozadas 2005 item no prescripto, vacaciones no gozadas 2006 item no prescripto, asignación no remunerativa decreto 2005/04 desde Marzo de 2005 item no prescripto, decreto 1295/05 desde octubre de 2005 hasta la actualidad, item no prescripto, diferencias salariales conforme la suma de $ 571 que debí percibir desde mi ingreso (Resol. MTESS Nro. 314/2006), horas extras, Indemnización por antiguedad, integración de mes, preaviso, vacaciones proporcionales 07 y SAC proporcional 07, Ley 25.561 art. 16, Ley 25.323 art. 2, Ley 24.013 arts. 9 y 15, Art. 80 LCT conforme Ley 25.345. Notifícole a Ud. que en caso de no dar cumplimiento a lo intimado dentro del plazo legal, iniciaré las acciones legales correspondientes por cobro de pesos y diferencias salariales.- QUEDA UD. DEBIDAMENTE NOTIFICADO".

El despido indirecto de la actora constituyó un prudencial uso de dicha figura, conforme la habilitación expresa que efectúa la manda del art. 7 del Dec.-Ley 326/56, ya que la gravedad de los incumplimientos de las demandadas hacían imposible la prosecución de la relación laboral.
Se deja constancia que se ha intentado arribar a una conciliación en forma previa citando esta parte a las demandadas a una audiencia para el día ……………. en el Ministerio de Trabajo, delegación……………, no arribando las partes a una solución al conflicto por lo que se ha cerrado la instancia administrativa previa y no obligatoria.

IV.- SOLICITA SE DECLARE CONDUCTA TEMERARIA Y MALICIOSA. (ART. 45 CPCC POR APLICACIÓN SUPLETORIA ART. 63 LEY 11.653).

Se solicita expresamente a V.E. que al momento de dictar sentencia tenga especial consideración en la conducta asumida por las demandadas, y conforme las pruebas y constancias de autos aplique a las demandadas la sanción que prescribe el art. 45 del CPCC de aplicación supletoria a los procesos laborales, (conforme lo manda el art. 63 de la ley 11.653).
En este sentido y para el caso de V.E. hacer lugar a la inconstitucionalidad planteada en el punto VI, solicito la aplicación de la sanción mencionada con el basamento de la norma del art. 275 LCT.
Dicha petición se efectúa en base a los siguientes puntos: a) falta de registración real del vínculo habido entre las partes, b) la demandada ha demostrado una clara maniobra fraudulenta, meramente dilatoria y en contra de cualquier conducta basada en la buena fe, c) las demandadas han rechazado los telegramas enviados por mi mandante, como asimismo han negado la relación laboral una de ellas y la otra ha intimando insólitamente a esta parte al reintegro de la relación laboral, luego de la negativa de tareas, tratando insólitamente de fabricar un despido con causal en abandono de trabajo; cuando aquello es totalmente falso.
Resulta a todas luces evidente que las demandadas son consciente de su postura fraudulenta y de su propia sinrazón tal como quedará acreditado en autos, por todo lo cual corresponde hacer lugar a la sanción solicitada.

V.- EN SUBSIDIO SE PLANTEA INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES 23.928, 25.561 Y DECRETO 214/02.

Hay que considerar al momento del dictado de la sentencia cualquier envilecimiento, cambio o desfasaje que se produjere en la moneda durante el transcurso del juicio, a los efectos que se mantenga incólume el principio de reparación integral a que tiene derecho el actor, por lo que en subsidio se plantea la inconstitucionalidad de la ley de convertibilidad 23.928, en cuanto que de ella han quedado normas vigentes, y su modificatoria la ley de emergencia pública y económica 25.561 y su decreto modif. 214/02.
La ley 23.928 y su modificatoria la ley 25.561 se refiere al tema planteado en los arts. 1.4.), 2, 4.7), 4.10), 19 y concordantes. Las normas precitadas dejan sin efecto a partir del 01.04.91 y el 07.01.02 el mecanismo de actualización por depreciación monetaria para los créditos provenientes de las relaciones individuales de trabajo. En consecuencia, las normas legales citadas resultarían inconstitucionales.
Por ende, en tiempo y forma y subsidiariamente se plantea la inconstitucionalidad de dicha normativa legal, por lesionar el derecho de propiedad y los llamados derechos sociales y el derecho a una indemnización justa (arts. 14, 14 bis y 17 de la C.N.), en cuanto anula el sistema de indexación.
Sabido es que entre el 01.04.91 y el 07.01.02 y con ulterioridad a esta última fecha y hasta la efectivización de su pago real, ha de producirse una inflación acumulativa mensual que redundará en perjuicio de la parte actora y en beneficio de la parte demandada, y que el Legislador no ha contemplado un mecanismo razonable para compensarla. Es decir, basta no indexar los créditos para que por el transcurso del tiempo los derechos de la parte actora puedan convertirse en "ilusorios".-
En autos Valdez, Julio H. c/ Cintioni, Alberto D. (C.S. 03.05.79) se fijó como fecha de comienzo de la repotenciación la fecha de la mora y como índice corrector el índice de precios al consumidor.-
Estando en presencia de un proceso de envilecimiento de la moneda, los mismos argumentos que empleó la Corte Suprema de Justicia de la Nación para acoger favorablemente la actualización monetaria, sirven para demostrar la inconstitucionalidad de la prohibición de la indexación en un contexto inflacionario.
Es decir, la inconstitucionalidad de aquellas normas de la ley de convertibilidad remozadas por el art. 4° de la ley 25.561 (ver arts. 7° y 10 de la ley 23.928) y a la prohibición contenida en el art. 5° del decreto 214/2002.
Estas normas inconstitucionales violan el principio de igualdad y los principios de los tratados incorporados por el art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional, luego de la reforma de 1994. En especial los arts. 7, 17 y 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; arts. 2, 7 y 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y arts. 21, 24 y 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos.-
Se debe establecer como parámetros de la actualización el índice nacional de precios al consumidor, nivel general, y el cómputo de la corrección deberá comenzar en la fecha de la mora y extenderse hasta la del efectivo pago de la obligación.

Basándonos en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, no es necesaria la existencia de una norma expresa que disponga la actualización monetaria para acogerla, ya que la adecuación examinada es procedente por un imperativo de justicia y de protección del derecho de propiedad, tal como lo sostuvo el tribunal en numerosos precedentes y ante la ausencia de una norma jurídica que expresamente estableciera la indexación.-

Asimismo, al quedar vigente el art. 623 del C. Civil el organismo Judicial deberá arbitrar los medios conducentes para que los intereses cumplan la función de paliar el desfasaje devaluativo implementado por el Gobierno Nacional como complementario de la indexación peticionada.-

VI.- SE PLANTEA INCONSTITUCIONALIDAD DECRETOS 326/56 Y 7979/56.

Como bien conoce el juzgador nuestra Carta Magna contiene una disposición expresa de protección contra el despido arbitrario; cual es el art. 14 bis. Interesa aquí transcribir el mismo en la parte que corresponde: " El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador protección contra el despido arbitrario". Concordantemente se establece un principio de razonabilidad o justicia, mediante el art. 28 de la normativa en cuestión que indica: "Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio"
Evidentemente resulta claro que si se sanciona alguna normativa que no respete o vulnere claramente los mandatos expresos de nuestra Carta Magna, aquella resultaría inconstitucional por razones de jerarquía constitucional (art. 31 CN). Nos referimos en este punto al Estatuto del servicio doméstico Dec. 326/56 y su reglamentación Dec. 7979/56.
Se hace necesario recordar que la normativa cuestionada de inconstitucional ni siquiera mereció tratamiento legislativo, por tratarse de un decreto. En este sentido el Poder Ejecutivo Nacional carece de facultades para dictar una norma violatoria de la Constitución Nacional, y si lo hace, como de hecho ha ocurrido, es deber de los jueces declarar su inconstitucionalidad en el caso concreto.
Los artículos 8 y 9 del Dec. 326/56 y el artículo 12 del Dec. 7979/56, que tratan sobre el preaviso y la indemnización por antiguedad resultan a todas luces inconstitucionales por los siguientes fundamentos:

a) Omiten dar al trabajador la protección contra el despido arbitrario violando la manda del art. 14 bis de la CN. Viola derecho de propiedad art. 17 CN -base de cálculo para indemnización por antiguedad CONFISCATORIA.
Bien es sabido que nuestro derecho contempla una reparación tarifada para los despidos sin causa. Sucede que, cuando la tarifa no cumple con la reparación del daño viola los principios "alterun non laedere", protectorio y de razonabilidad consagrados por nuestra Constitución Nacional; por lo que, siendo función inclaudicable la de los jueces velar por la vigencia plena de aquella normativa superior, se deberá en tales casos declarar la inconstitucionalidad de las leyes que contemplan tales tarifas.
Asimismo "medio mes de sueldo" en concepto de indemnización por antiguedad por cada año de servicio (art. 9 Dec. 326/56) no constituye una TARIFA razonable para un trabajador despedido arbitrariamente, máxime si conocemos la estrechez por la cual se caracterizan los salarios de los empleados domésticos. Lo dicho encuentra sentido en que la indemnización por despido tiene por fin: proteger contra el despido arbitrario, resarcir los daños derivados del incumplimiento de contrato, permitirle al trabajador y a su grupo familiar la subsistencia hasta que se encuentre nuevo empleo y compensar la pérdida de antiguedad y beneficios conexos a ella.
Respecto a este tema resulta de suma importancia mencionar el fallo de la SCBA "Vizzoti Carlos Alberto c/ AMSA s/ despido", donde nuestro más alto Tribunal expresa que: "Permitir que el importe del salario devengado regularmente por el trabajador resulte disminuido en más de un tercio a los fines de determinar la indemnización por despido sin justa causa, significa consentir un instituto jurídico que termina incumpliendo con el deber inexcusable enunciado en el citado art.14 bis, acerca de que el trabajo gozará de la protección de las leyes, y que estas asegurarán al trabajador protección contra el despido arbitrario y condiciones equitativas de labor. Significaría, asimismo, un olvido del citado art.28 de la Constitución Nacional."
Resulta claro el precedente de nuestra Corte Provincial, estableciendo claramente que el salario no puede disminuirse en más de un 33% a los fines de la indemnización por antiguedad; por lo que, el mencionado decreto 326/56, art. 9 al disminuir el salario en un 50% para el cómputo de dicha indemnización resulta indudablemente inconstitucional, violatorio de los artículos 14 bis, 16, 17 y 28 de la Constitución Nacional.
En este sentido corresponde formular la siguiente premisa: Si a un trabajador amparado por la LCT no se le puede reducir el salario -base del cálculo para la indemnización por despido- en más de un 33%, so pena de incurrir en CONFISCATORIEDAD, violando así el art. 17 de la CN, mucho menos se podría admitir que a otro trabajador, por haber sido excluído de la LCT y por vía de un "decreto" del Poder Ejecutivo Nacional se lo prive de nada menos que el 50% de la base salarial, pese a encontrarse en idéntica situación, es decir, despedido.
Asimismo el art. 12 del Decreto 7979/56 en la medida que exista inflación resulta violatorio del derecho de propiedad del trabajador, art. 17 de la manda constitucional.
b) Omiten darle al trabajador igual trato que al resto de su género, violando la garantía de la igualdad jurídica del art. 16 CN. Le dan un tratamiento peyorativo, un trato discriminatorio. Violan el principio de razonabilidad del art. 28 CN.
El Dr. Irilo E. C. Carril Campusano acertadamente formula los siguientes interrogantes: "apreciadas objetivamente las labores, y solo a título de ejemplo, existe alguna diferencia entre el maestranza que barre la vereda de una tienda y la empleada de servicio doméstico que barre la vereda de una casa particular? Pareciera que no. ambos son trabajadores. Ambos son titulares de un contrato de trabajo (...). Ambos se encuentran conceptualmente subsumidos en la definición del art. 21 de la LCT (...). Sin embargo, el primero de aquellos trabajadores ostenta calificación profesional de "maestranza" y se encuentra bajo el amparo de las previsiones de la LCT. En tanto que el segundo, comprendido en el Estatuto del Servicio Doméstico, carece de la protección de la LCT".
Si bien la distinción de tratamiento en materia laboral conforme las distintas actividades es propio de esta materia; legislándose así distintos Estatutos profesionales y Convenios Colectivos de trabajo para cada actividad; generalmente ello es siempre para ampliar el horizonte de derechos del trabajador y NUNCA para reducirlos como lo hacen las normas inconstitucionales mencionadas.
Afirmamos que el legislador puede establecer diferencia de trato a los ciudadanos, siempre que esta no constituya una discriminación arbitraria, para lo cual la diferencia de trato deberá ser razonable, de manera que no se excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias. Así ya lo ha definido nuestra CSJN: la igualdad consagrada en el art. 16 de la C.N. es una "igualdad en igualdad de condiciones"
Es así que siendo los efectos del despido para un trabajador amparado por la LCT los mismos que para el trabajador del servicio doméstico, MERECEN IGUAL CONSIDERACION JURIDICA; IGUALDAD DE TRATO EN IGUALES CONDICIONES; ya que "la igualdad ante la ley" significa el derecho de una persona a obtener trato análogo frente a un supuesto fáctico idéntico, es decir, se trate de igual modo a quienes se encuentran en iguales situaciones, siendo la razonabilidad o justicia el principio que nos permite distinguir si la diferencia es fundada o no.
Por todo lo expuesto se concluye que el personal de servicio doméstico ha recibido de parte del legislador común un trato discriminatorio arbitrario, en relación al universo de trabajadores comprendido en nuestro ordenamiento jurídico.

VII.- PRACTICA LIQUIDACIÓN.

15 días de octubre 08 $ 412,8.-
Integración de mes de despido $ 412,8.-
Indemnización por despido (Conf. LCT) $ 2476,8.-
Indemnización sust. de preaviso (Conf. LCT) $ 825,6.-
SAC 05 $ 275,6.-
SAC 06 $ 800.-
SAC 07 $ 800.-
SAC Proporcional 08 $ 688.-
Vacaciones 05 $ 305,7.-
Vacaciones 06 $ 305,7.-
Vacaciones proporcionales 07 $ 274,5.-
Asignación no remun. Dec. 2005/04 $
Asignación no remun. Dec. 1295/05 $
Diferencias salariales $ 204,8.-
Art. 8 ley 24.013 $


Art. 15 ley 24.013 $ …...-
Ley 25.345, art. 43 $ …….-
Ley 25.345, art. 45 $ ….
Art. 2 Ley 25.323 $ ………

TOTAL EN MAS Y/O EN MENOS $ ………..

a) También se reclama el art. 45 del CPCC desde el despido y a determinar en la pericia contable y/o sentencia.-
b) Se solicita se le adicionen intereses desde la fecha de exigibilidad del crédito, con aplicación de la tasa ACTIVA del Banco de la Provincia de Buenos Aires, vigentes en los distintos períodos de aplicación hasta el efectivo pago (arts. 1,7,8,10,13 y cc. de la ley 23.928; 1,4,8 y cc. del dec. regl. 529/91; 10 y cc. del dec. 941/91; 622, 623 y cc. del C.C.; C.S.J.N., causa E. 876, XXV. Recurso de Hecho Banco Sudameris c/ Belcam S.A. y otra, del 17.05.94; causa L. 44, XXIV, López Antonio M. C/ Explotación Pesquera de la Patagonia S.A. s/ accidente acción civil, del 10.06.92) y/o la que estila aplicar V.E., costos y costas y, teniendo presente cualquier envilecimiento o cambio o desfasaje que se produjere en la moneda.

VIII.- OFRECE PRUEBA.

Se ofrece la siguiente prueba sin perjuicio de la reserva que formula esta parte de ampliar la misma oportunamente.

1) INSTRUMENTAL: Se ofrece la siguiente documentación: …………………..

2) CONFESIONAL Y DE RECONOCIMIENTO DE DOCUMENTOS:

Se cite a las demandadas a absolver posiciones, a reconocer documental y a responder preguntas de conformidad con el art. 415 del C.P.C.C. a la audiencia que se designe al efecto, bajo apercibimiento de ley, conforme los pliegos de posiciones que se acompañan bajo sobre cerrado.

3) INFORMATIVA:

Solicita se libren oficios a las siguientes entidades:

a) Correo Oficial de la República Argentina S.A., para que informe sobre el envío, recepción y texto de los telegramas citados en la demanda y ofrecidos como prueba por la actora, si los mismos fueren desconocidos por la demandada.

b) Departamento de Publicaciones y Bibliotecas, dependientes del Ministerio de Trabajo de la Provincia de Buenos Aires, para que por la vía que corresponda remita ejemplares de los Convenios Colectivos de Trabajo si los hubiera y/o las resoluciones y/o normativa aplicables a la relación laboral de servicio doméstico y detalle de los sueldos mínimos correspondientes conforme resoluciones generales para la categoría de la actor en los últimos años de relación laboral o desde su ingreso si éste fuere posterior.

c) ANSES, para que informe si las demandadas están inscriptas como empleadoras; si la actora se encontraba registrada como trabajadora de las demandadas durante el periodo de vigencia de la relación laboral; si se ingresaron los aportes correspondientes al demandante en tiempo y forma oportunos.

d) AFIP/DGI, para que informe si las demandadas están inscriptas como empleadoras; si la actora se encontraba registrada como trabajadora de las demandadas durante el periodo de vigencia de la relación laboral.

4) TESTIMONIAL:

Se ofrece la declaración de los siguientes testigos que depondrán a tenor del interrogatorio que se adjunta bajo sobre cerrado.

…………

……

………..

5) PERICIAL:

5.1. CONTABLE

Para que el perito contador que se designe de oficio se sirva liquidar:

a) Todos y cada uno de los rubros reclamados por la actora en el punto VII, conforme el estatuto del servicio doméstico Decreto-Ley 326/56 y reglamentario 7979/56 y resoluciones MTESS aplicables; y conforme los siguientes datos y parámetros establecidos en la demanda:

1) Fecha de ingreso mes de enero del año 2003,

2) Registración incorrecta posterior en Febrero de 2006,

3) Fecha egreso 20 de marzo del año 2007,

4) Antiguedad 4 años, 1 mes y 20 días,

5) Categoría desempeñada tercera conforme art. 20 del decreto reglamentario 7979/56

6) Tareas realizadas de mucama en general y niñera,

7) Mejor remuneración mensual $ 375. Deberá adicionarse conforme la doctrina que emana de la SCBA para el cálculo de las indemnizaciones el SAC devengado de $ 31,24.-

b) Indicar en un listado cronológico las remuneraciones mínimas fijadas por las resoluciones del MTESS (con expresa indicación del Nro. y año de resolución y fecha en que se comienzan a aplicar) para los empleados del servicio doméstico, dentro de la categoría de la actora.

c) Presentar un cuadro resumen de los rubros reclamados;

d) El experto contable deberá liquidar los rubros reclamados y luego actualizarlos en la forma de práctica con más los intereses correspondiente; aplicando la TASA ACTIVA del banco de la Provincia de Buenos Aires. NOTA: Deberá liquidar los rubros indemnización por antiguedad y preaviso conforme la LCT, dado la solicitud de inconstitucionalidad plasmada en el punto VI.

e) Informar desde 20 de marzo de 2007 a la fecha de la pericia contable tasa pasiva y tasa activa (método para obtener directamente el interés del Banco de la Provincia de Buenos Aires en depósitos y préstamos a plazo fijo a 30 días) y por separado evolución del Índice de Costo de Vida, Precios al Consumidor y diferencia existente entre las 3.-

f) Sobre todo otro dato de buen tino pericial contable que sirva para ilustrar a V.E.

5.2. RESERVA DE PERICIAL CALIGRAFICA Y ESCOPOMETRICA:

Para el hipotético caso de que una de las partes atribuyera a la otra documentos y/o firmas que la otra parte negara solicita se haga lugar a la prueba pericial caligráfica y escopométrica, designándose perito en la forma de estilo, para que previo tomar un cuerpo de escritura suficiente, practique informe sobre la autenticidad de firmas y documentos.

IX.- AUTORIZACIONES.

Quedan facultados para diligenciar, retirar cédulas y medios probatorios, notificarse del traslado de demanda, notificaciones, pericias y otros en general, los DRES. ……………………………….y/o quienes ellos designen.-
X.- DERECHO APLICABLE.

Fundo el derecho que me asiste en las disposiciones del Decreto-Ley 326/56 y Decreto reglamentario 7979/56 en la parte pertinente -y no respecto de la cual se ha solicitado su declaración de inconstitucionalidad-, Ley de Contrato de Trabajo, Resoluciones Generales del MTESS Nros. 76/5005, 314/2006, 962/2006 y concordantes, ley 11.653, ley 24.013, ley 25.323, Ley 25.345, art. 16 de la ley 25.561 y modif., y cctes, como así también la doctrina y jurisprudencia aplicable en el fuero.

XI.- COMPETENCIA.
V.S. resulta competente en razón de la materia y en razón del territorio conforme lo prescripto por el artículo 3 de la ley 11.653.

XII.- RESERVA CASO FEDERAL.
Las consideraciones desarrolladas demuestran que el rechazo de la demanda sólo podría disponerse desconociendo la letra misma de las normas legales vigentes y los principios generales de derecho que gobiernan la materia; como resultado de esas transgresiones se violarían derechos y garantías constitucionales al conculcarse los derechos de propiedad (art. 17 CN), de defensa en juicio y debido proceso (art. 18 CN), de legalidad (art. 19 CN), de igualdad (art. 16 CN) y razonabilidad (art. 28 CN); por lo que y para el hipotético caso de V.E. no hacer lugar a las pretensiones de esta parte, lesionando claramente derechos constitucionales, hago expresa reserva para ocurrir ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación conforme el art. 14 de la ley 48.

XIII.- PETITORIO.

Por todo lo expuesto a V.E. solicito:

1) Se me tenga por presentado, por parte y por constituido el domicilio legal indicado;

2) Se ordene el traslado de la demanda a las demandadas, para que la conteste dentro del plazo legal, bajo apercibimiento de ley;

3) Se tenga por acompañada la documental y por ofrecida la restante;

4) Se intime a la parte demandada para que reconozca o niegue la autenticidad de la documentación acompañada;

5) Se tenga planteada la solicitud de declaración de temeridad y malicia conforme el art. 45 de CPCC y oportunamente se haga lugar a la misma;

6) Se plantee y se pronuncie expresamente sobre la inconstitucionalidad articulada en subsidio de la ley 23.928 y demás, sólo en el caso que, durante el transcurso del juicio, se produjere un "desfasaje" considerable.

7) Se pronuncie haciendo lugar a la inconstitucionalidad planteada en el punto VI.

Se tenga presente la reserva del caso federal planteada;

9) Se tengan presentes las autorizaciones formuladas;

10) Se ordene la reserva de la documentación acompañada en la Caja de Seguridad del Tribunal.

11) Oportunamente se haga lugar íntegramente a la demanda en la forma pedida, con expresa imposición de costas a la demandada.

Proveer de conformidad, que
SERA JUSTICIA

[DAL]

NO la tiene muy clara el calculo de horas extras el modelito.

[tomas26]

Aca posteo otro articulo para atacar el art. 2 de la lct y el estatuto del servicio domestico. Al q lo necesita me lo pide y se lo paso en formato word. Saludos

Servicio doméstico y Mercosur
Rodolfo Capón Filas
Tema: Cabe responder la siguiente pregunta:
¿El servicio doméstico se rige solamente por el Estatuto Profesional sancionado por la Revolución Libertadora mediante el decreto ley 325/56 o también por el Régimen de Contrato de Trabajo (RCT) aprobado por la ley 20.744?
A.Marco referencial
1.El Derecho es una ciencia social y como tal blanda (en contraposición a las naturales o a las matemáticas, que pueden calificarse como duras). 1 Por ello, debe tener en cuenta el mundo en que se pronuncia la sentencia y el sentido de la Historia porque, al hilo del modelo/seguimiento, una decisión seria y bien fundada puede influir en las siguientes para concretar cada vez mayores espacios de justicia con escaso margen de error y en el menor tiempo posible. De ese modo, el juez, ubicado en la realidad y oteando el horizonte como los paisanos sureros para orientar su marcha, sabiendo que solamente al Final de la Historia se realizará toda la Justicia, concreta un reparto de justicia, fragmentario pero serio y tendiente a la definitiva Decisión, a pronunciarse en el Juicio Final, acontecimiento escatológico, que soñado en todas las civilizaciones, obra en las grandes religiones.2 De ah¡ que al momento de sentenciar, deba dejar de lado todo dogmatismo, abrirse a la realidad y tener en cuenta la incidencia de su decisión en la vida societal, hambrienta de Justicia.3
2.Teniendo en cuenta que "sólo el realismo conduce a resultados concretos porque el positivismo es chato y el idealismo fantasioso" 4 el tema debe resolverse teniendo en cuenta la realidad, los valores y las normas, buscando que la decisión consolide espacios de Justicia.
B.Valores
1. Al Derecho Laboral le interesan fundamentalmente la justicia social, la solidaridad y la cooperación que se manifiestan en varios derechos humanos inter/nacionalmente reconocidos, entre ellos los siguientes: a la vida (Declaración Universal de Derechos Humanos, art.3, Pacto de San José de Costa Rica sobre Derechos Humanos, art. 4), a la salud (Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 3), al trabajo en condiciones dignas (op.cit, art. 23, Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales, art. 7), al salario justo (Declaración americana de los derechos y deberes del hombre, art.XIV).
2.Todos estos derechos suponen el acceso inmediato y rápido de todos los habitantes al Poder Judicial (Pacto de San José de Costa Rica sobre Derechos Humanos, art. y el deber de todos los Estados de organizar un orden social justo que los haga posibles (Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 28). C.Normas
a.Estatuto Profesional del servicio doméstico
1.La situación de los empleados domésticos está regulada por el Estatuto Profesional pertinente (decreto ley 326/56), integrante del Derecho Laboral, más allá de opiniones que lo niegan.
Se entiende por servicio doméstico el prestado "dentro de la vida doméstica y que no importe para el empleador lucro o beneficio económico" (decreto ley 326/56, art.1). Esta ausencia de lucro o beneficio económico estaba vigente en el anterior redacción del Código de Trabajo del Paraguay. El nuevo Código (1994), de acuerdo con la realidad, deja de lado el requisito de la ausencia de lucro.5 «Comprende todas las tareas inherentes al normal funcionamiento de la vida interna de una familia y referidas a los trabajos propios de una morada o lugar que haga sus veces" 6
La doctrina dominante, exigiendo la ausencia de lucro o beneficio económico en el empleador, contraría la realidad ya que el trabajo doméstico siempre significa un beneficio económico para quien lo recibe; si tales tareas no fuesen realizadas por el trabajador debieran serlo por el interesado (empleador), invirtiendo en su realización tiempo propio, substraido a otras labores. Como la realidad indica, si no hubiese servicio doméstico, una madre cariñosa, para planchar los guardapolvos de sus hijos, substraería tiempo a sus funciones como docente, investigadora, profesional, o al proyecto de arreglo personal o expansión. Del mismo modo, nadie puede reprochar a un alto ejecutivo, sin servicio doméstico, que dedique tiempo a limpiar su vivienda o prepararse la comida y no lo utilice en llegar más temprano a la oficina.
Al respecto, Héctor – Hugo Barbagelata, uno de los grandes maestros del Derecho laboral, afirma: ... (cabe) «rechazar el argumento de la falta de lucro del empleador, que no toma en cuenta que "la disponibilidad de los servicios del doméstico, supone una liberación de [tiempo] y de trabajo para el empleador, que tiene un sentido económico, cualquiera sea su destino ulterior" 7
2. Algunos autores sostienen que el Estatuto del Servicio Doméstico es ajeno al derecho laboral porque quien recibe el trabajo no es empresario
2.1. La tesis identifica empresario y empleador, como si los únicos empleadores fuesen los primeros.
2.2. Sin embargo, no advierte que el empleador puede no ser empresario en el sentido económico/funcional del término, tal como se desprende de RCT arts. 5 y 26 y se halla plasmado en el estatuto profesional del servicio doméstico y en el estatuto profesional de los conductores de autos particulares (ley 12.867).
Una lectura atenta de RCT concluye que, si bien frecuentemente el empleador es empresario en el sentido funcional del término, en determinadas ocasiones puede no serlo, recibiendo el trabajo ajeno y retribuyéndolo de acuerdo a las normas convencionales colectivas si existieran o según los parámetros convenidos por los sujetos o las pautas sentadas por el empleador. La definición misma del contrato de trabajo (RCT art.21) vincula trabajador y empleador, no trabajador y empresario ya que nada refiere a los resultados económicos que pueda representar para el empleador el trabajo ajeno.
A medida que avanza la globalización, se advierten, especialmente en el sector de los servicios, innumerables situaciones en que existen trabajadores y empleadores que no son, precisamente, empresarios. 8
En la realidad existen sujetos que, sin ser empresarios en el sentido económico/funcional descripto por RCT art.5, se relacionan con otra persona exigiéndole horarios determinados, sujección a directivas, resultados concretos y retribuyendo por los servicios sumas establecidas de antemano, notas todas que muestran la subordinación típica del derecho laboral. Tales personas son empleadores (RCT art.26) sin ser empresarios (RCT art.5).
Por tales razones, normativas y reales, la tesis mencionada no es aplicable.
2.3. Desde otro enfoque doctrinario se ha llegado a la misma conclusión: «Existe una coincidencia natural entre la figura del empresario y la del empleador. Esta coincidencia puede a veces faltar, ya que hay empleadores que no son empresarios (quien emplea a una trabajadora doméstica) o, a la inversa, empresarios que no son empleadores porque no emplean a ningún dependiente» 9
2.4. En el derecho español, no interesa la identidad entre empresario y empleador ya que puede haber empleadores que no sean empresarios. 10
En el derecho brasilero el tema ha sido aceptado por la jurisprudencia.
Héctor-Hugo Barbagelata sostiene que la relación laboral de los trabajadores domésticos es un contrato de trabajo puro y llano y que no existe motivo alguno para excluir esa relación del sistema general de protección laboral. Las únicas diferencias, que cabría establecer y que deberían constar a texto expreso, podrían referirse a la protección especial contra abusos patronales y con ciertas particularidades, como las que pueden fundarse en función de las circunstancias de convivencia que lo caracterizan,- por ejemplo, cierta mayor libertad para cesar la relación pagando indemnización pero excluyendo la reintegración forzada -como hace la LFT de México, art. 343-, o el refuerzo de la la obligación de no divulgación de secretos, etc. En su Derecho del Trabajo, ya referenciado, rebate los argumentos en que se ha pretendido fundar esta clara discriminación contra una categoría de trabajadores (que es doble, en cuanto, implica también una discriminación contra la mujer que de modo abrumadoramente mayoritario desempeña esos puestos de trabajo). Afirma: "al derecho del trabajo lo que le importa es básicamente el trabajo humano y, en particular el que se presta bajo una relación de subordinación o dependencia... sin que altere la esencia de la figura el destino económico de los servicios" (p. 126).Por ello, una norma que lisa y llanamente excluya a cualquier categoría de trabajadores de la actividad privada, -en el caso "los trabajadores del servicio doméstico"-, está manifiestamente en contradicción con un sistema constitucional que garantiza la protección de los trabajadores y, que, como en el caso argentino, ha recepcionado con ese carácter, los instrumentos internacionales sobre derechos humanos fundamentales.11 Sigue sosteniendo: « En el caso de Uruguay, los trabajadores domésticos gozan en general de los derechos laborales, (descanso semanal, vacaciones, SAC, salario vacacional, indemnización. por despido, etc.). Las exclusiones son a texto expreso (por ej. jornada máxima, o fijación del salario mínimo). En estos días, en el Parlamento quedó con media sanción, un proyecto de ley que señala expresamente el principio general de la aplicación integral de los derechos laborales y sociales, a los trabajores domésticos, salvo las excepciones que expresamente se consignan. Al tratar el punto en los debates de la comisión, Helios Sarthou hizo referencia a la inconstitucionalidad de un trato discriminatorio para estos trabajadores y propugnó que se estableciera con carácter general el principio de la limitación de la jornada, tal como venía en el proyecto aprobado inicialmente por la Cámara de Representantes.»
2.5.Se aprecia, una vez más, que ciertas tesis, así sean sostenidas por reputados doctrinarios, carecen de bases objetivas, por lo que deben ser descartadas.12
Salvadas las distancias, cabe repetir con Aristóteles, «amicus meus Plato sed maxima amica Veritas»
b.Régimen del Contrato de Trabajo (RCT)
1.Cabe decidir si la exclusión que la ley 20744 realiza del servicio doméstico en su art. 2 se legitima en las actuales circunstancias de desempleo y marginalidad o, si al compás de la realidad, debe ser revisada judicial y legislativamente ya que, como bien lo han expresado los romanos, «ex facto oritur ius» o lo indicara Eva Perón «de cada necesidad, nace el derecho».
Años de reflexión sobre el art.2 RCT me llevan a la conclusión, sostenida académicamente 13, de que la exclusión de los trabajadores rurales, servicio doméstico y agentes estatales, del Régimen de Contrato de Trabajo, carece de base objetiva y responde, simplemente, a razones polìticas circunstanciales, entre ellas la falta de sindicalismo organizado y fuerte en el sector agrario y doméstico, sin dejar de lado la resistencia que proyectos incorporadores generarían en el Congreso. Una experiencia convalida esa observación: en el Congreso Técnico de la CGT sobre Participación Sindical en el Control de las Empresas (Buenos Aires, 1975) el senador Pennisi (PJ, Santa Fe) defendie su proyecto legislativo sobre Participación Sindical en las Empresas. Cuando le pregunté sobre la razón por la que el proyecto no previera esa participación en las empresas agrarias, recibí como respuesta que «muchos compañeros senadores tienen campo», lo que, oblicuamente, impedía el apoyo parlamentario a esa posibilidad. 14
2.Si en 1928, el Diputado por Córdoba Carlos J.Rodríguez presenta su proyecto de ley para el servicio afirmando que era «un imperativo de conciencia colectiva ... acudir en auxilio de las más débiles e indefensos de los trabajadores» 15, si el 20.07.1949 el Ministro de Trabajo, José M.Freire, dictó la resolución 191 por la que extendía a los trabajadores del servicio doméstico el descanso semanal obligatorio de 24 horas continuas o de dos días de 12 horas corridas, no puede menos de afirmarse hoy que la exclusión de los trabajadores del servicio doméstico del Régimen de Contrato de Trabajo debe ser erradicada legislativamente porque carece de objetividad.
Excluir a los trabajadores domésticos del Régimen de Contrato de Trabajo tal vez se explique porque carecen de fuerza sindical suficiente oporque, siendo en su mayoría no nacionales, no interesan electoralmente. Cualquiera sea la razón, tales trabajadores son descartables y así ellos lo sienten, como lo he comprobado personalmente en el Congreso del Sindicato de Trabajadoras Domésticas de Cóldoba (San Antonio de Arredondo, 1986). .
D .Conducta transformadora
1.Esa marginalidad debe ser subsanada porque, mientras avanza la globalización e impone comportamentos masivos en lo tecnológico y en lo comunicacional, también muestra la humanidad como un conjunto solidario en el que no puede haber marginados. Podrá o no gustar la «macdonalización» del Fast Food pero nadie puede discutir que todo ser humano tiene derecho a un buen plato de comida, así sea una hamburguesa con ketchup y papas fritas. Incluso, ojalá que de este modo coman todos los habitantes de la Aldea Global, sin necesidad de revisar los tachos de basura o alimentarse de gusanos o saltamontes.
La visión planetaria lleva a concluir que, en las actuales circunstancias, la exclusión de los trabajadores domésticos del Régimen de Contrato de Trabajo debe ser descartada legislativamente. Tal vez sea necesario adecuar los requermientos registrales a la realidad doméstica, utilizando mecanismos ágiles y simples como los que se permiten a las pequeñas empresas, pero nadie puede seriamente afimar que estos problemas instrumentales, menores, fundamentan la actual exclusión.
2.Entre tanto, cabe judicialmente declarar lar in/constitucionalidad de esta exclusión, y establecer que también a los trabajadores domésticos les corresponde el Régimen de Contrato de Trabajo, con lo que el decreto ley 326/56 debe ser compatilizado con éste, al igual que cualquier otro estatuto profesional.
La in/constitucionalidad de RCT art.2, inciso b) es manifiesta en cuanto discrimina a los trabajadores domésticos y los excluye de las estructuras básicas protectoras del derecho laboral sin razón objetiva alguna. Como lo ha receptado la conciencia ética de la humanidad y lo ha expresado en la Carta Internacional de Derechos Humanos todo ser humano, en igual situación, debe ser tratado igual: la igualdad ante la ley, que ya se registra en el Código de Lipit –Ishar y en la Ley de las Doce Tablas, por la que lucharon tántas generaciones, exige que todos los trabajadores en iguales situaciones sean tratados legalmente igual. 16
Se extrae de estas ideas una noción clara: no existiendo diferencias entre trabadores, no es justo incorporar a algunos al RCT y excluir a otros, ya que ese proceder normativo distinto se basa en una clara y abierta discriminación.
3.La reforma constitucional de 1994 fundamenta esta declaración de in/constitucionalidad mediante varios documentos de Derechos Humanos, entre los cuales la in/discriminación es la regla.
3.1.La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, mientras reconoce «que los pueblos americanos han dignificado la persona humana y que sus constituciones nacionales reconocen que las instituciones jurídicas y políticas, rectoras de la vida en sociedad, tienen como fin principal la protección de los derechos esenciales del hombre y la creación de circunstancias que le permitan progresar espiritual y materialmente y alcanzar la felicidad» norma en su art.II:»Todas las personas son iguales ante la Ley y tienen los derechos y deberes consagrados en esta declaración sin distinción de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna».
3.2.La Declaración Universal de Derechos Humanos, al mismo tiempo que recuerda que «el desconocimiento y el menosprecio de los derechos humanos han originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad», afirma en su art.7:»Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación».
3.3. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos reconoce que, con arreglo a la Declaración Universal de Derechos Humanos, no puede realizarse el ideal del ser humano libre en el disfrute de las libertades civiles y políticas y liberado del temor y de la miseria, a menos que se creen condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos civiles y políticos, tanto como de sus derechos económicos, sociales y culturales. Por ello, Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar a hombres y mujeres la igualdad en el goce de todos los derechos civiles y políticos enunciados en el presente Pacto (art.3). El art.26 establece: «Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social».
3.4. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, reconoce que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables. Por ello, los Estados «se comprometen a asegurar a los hombres y a las mujeres igual título a gozar de todos los derechos económicos, sociales y culturales enunciados en el presente Pacto» (art.3).
3.5. La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), reafirma «el propósito de consolidar en este Continente, dentro del cuadro de las instituciones democráticas, un régimen de libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre», por lo que « Los Estados partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social» (art.1.1.) debiendo «adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades!» (art.2).
3.6.La CN art.75,22 otorga jerarquía superior a las leyes al Tratado de Asunción y extensivamente a la Declaración Sociolaboral del Mercosur (1998).
Esa norma sostiene que « la ampliación de las actuales dimensiones de sus mercados nacionales, mediante la integración, constituye condición fundamental para acelerar los procesos de desarrollo económico con justicia social» Recuerda que « los Estados Partes, además de Miembros de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), ratificaron los principales convenios que garantizan los derechos esenciales de los trabajadores, y adoptan en gran medida las recomendaciones orientadas para la promoción del empleo de calidad, de las condiciones saludables de trabajo, del diálogo social y del bienestar de los trabajadores,...y que...además... apoyaron la Declaración de la OIT relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo, (1998), la cual reafirma el compromiso de los Miembros de respetar, promover y poner en práctica los derechos y obligaciones expresados en los convenios reconocidos como fundamentales dentro y fuera de la Organización». Para «prever, analizar y solucionar los diferentes problemas generados por la integración»...sostiene «que la integración regional no puede restringirse a la esfera comercial y económica, sino que debe alcanzar la temática social, tanto en lo que se refiere a la adecuación de los marcos regulatorios laborales a las nuevas realidades configuradas por esa misma integración y por el proceso de globalización de la economía, como al reconocimiento de un nivel mínimo de derechos de los trabajadores en el ámbito del Mercosur, correspondiente a los convenios fundamentales de la OIT». En esta tesitura, los Estados «adoptan los siguientes principios y derechos en el área de trabajo, que pasan a constituir la Declaración Sociolaboral del Mercosur, sin perjuicio de otros que la práctica nacional o internacional de los Estados Partes haya instaurado o vaya a instaurar», entre ellos el derecho de no discriminación. «Los Estados Partes se comprometen a garantizar la vigencia de este principio de no discriminación. En particular se comprometen a realizar acciones destinadas a eliminar la discriminación respecto de los grupos en situación de desventaja en el mercado de trabajo» (art.1).
4. Mantener la exclusión normativa actual:
4.1. vulnera el principio de indiscriminación reconocido como derecho humano y como elemento básico de la integración en el Mercosur.
4.2. in/cumple el deber del Estado de garantizar a los habitantes un trato igual en igualdad de situación.
4.3. configura una forma sofisticada de «dumping social» al reconocer a los trabajadores domésticos menores derechos y garantías que los establecidos en Brasil, Paraguay y Uruguay.
5.Por ello, corresponde:
5.1.reformar RCT y derogar la exclusión indicada
5.2.entre tanto, esa exclusión normativa debe ser declarada inconstitucional, aún de oficio y prescindiendo de las manifestaciones de las partes, en base al principio «iura novit curia».Todo juez, antes de decidir, debe valorar si la norma aplicable al caso responde a los Derechos Humanos interesados y a la Constitución, debiendo abstenerse de utilizarla en caso de contradicción. La única manera de no aplicar la mencionada norma es declarándola in/constitucional en el caso concreto. Y esto, obviamente, prescindiendo de los argumentos elaborados por la parte interesada y aún en ausencia de pedido de parte. Como se aprecia, la declaración de in/constitucionalidad es la "prima ratio" del orden jurídico y debe emitirse aún de oficio, por una sencilla razón: el Juez debe aplicar el Derecho prescindiendo incluso de las afirmaciones de los sujetos interesados (iura novit curia).
Anexo. Declaración Sociolaboral del MERCOSUR (1998)
Los jefes de Estados de los Estados Partes del Mercado Común del Sur,
Considerando que los Estados Parte del MERCOSUR reconocen, en los términos del Tratado de Asunción (1991), que la ampliación de las actuales dimensiones de sus mercados nacionales, mediante la integración, constituye condición fundamental para acelerar los procesos de desarrollo económico con justicia social, Considerando que los Estados Partes declaran, en el mismo Tratado, la disposición de promover la modernización de sus economías para ampliar la oferta de bienes y servicios disponibles y, consecuentemente, mejorar las condiciones de vida de sus habitantes;
Considerando que los Estados Partes, además de Miembros de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), ratificaron los principales convenios que garantizan los derechos esenciales de los trabajadores, y adoptan en gran medida las recomendaciones orientadas para la promoción del empleo de calidad, de las condiciones saludables de trabajo, del diálogo social y del bienestar de los trabajadores,
Considerando además que los Estados Partes apoyaron la Declaración de la OIT relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo, (1998), la cual reafirma el compromiso de los Miembros de respetar, promover y poner en práctica los derechos y obligaciones expresados en los convenios reconocidos como fundamentales dentro y fuera de la Organización,
Considerando que los Estados Partes están comprometidos con las declaraciones, pactos, protocolos y otros tratados que integran el patrimonio jurídico de la Humanidad, entre ellos la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (1966), el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966), la Declaración Americana de Derechos y Obligaciones del Hombre (1948) la Carta Interamericano de Garantías Sociales (1948), la Carta de la Organización de los Estados Americanos - OEA (1948), la Convención Americana de Derechos Humanos sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1988),
Considerando que diferentes foros internacionales, entre ellos la Cumbre de Copenhague (1995), han enfatizado la necesidad de instituir mecanismos de seguimiento y evaluación de los componentes sociales de la mundialización de la economía, con el fin de asegurar la armonía entre progreso económico y bienestar social;
Considerando que la adhesión de los Estados Parles a los principios de la democracia política y del Estado de Derecho y del respeto irrestricto a los derechos civiles y políticos de la persona humana constituye base irrenunciable de! proyecto de integración,
Considerando que la integración involucró aspectos y efectos sociales cuyo reconocimiento implica la necesidad de prever, analizar y solucionar los diferentes problemas generados, en este ámbito, por esa misma integración.
Considerando que los Ministros de Trabajo del MERCOSUR han manifestado, en sus reuniones, que la integración regional no puede restringirse a la esfera comercial y económica, sino que debe alcanzar la temática social, tanto en lo que se refiere a la adecuación de los marcos regulatorios laborales a las nuevas realidades configuradas por esa misma integración y por el proceso de globalización de la economía, como al reconocimiento de un nivel mínimo de derechos de los trabajadores en el ámbito del Mercosur, correspondiente a los convenios fundamentales de la OIT.
Considerando la decisión de los Estados Partes de consolidar en un instrumento común los progresos ya logrados en la dimensión social del proceso de integración y sostener los avances futuros de constantes en el campo social, sobre todo mediante la ratificación y cumplimiento de los principales convenios de la OIT. ,
Adoptan los siguientes principios y derechos en el área de trabajo, que pasan a constituir la Declaración Sociolaboral del Mercosur, sin perjuicio de otros que la práctica nacional o internacional de los Estados Partes haya instaurado o vaya a instaurar:
Derechos individuales
No discriminación
Artículo 1º.- Todo trabajador tiene garantizada la igualdad efectiva de derechos, trato y oportunidades en el empleo y ocupación, sin distinción o exclusión en razón de raza, origen nacional, color, sexo u orientación sexual, edad, credo, opinión política o sindical, ideología, posición económica o cualquier otra condición social ó familiar, en conformidad con las disposiciones legales vigentes.
Los Estados Partes se comprometen a garantizar la vigencia de este principio de no discriminación. En particular se comprometen a realizar acciones destinadas a eliminar la discriminación respecto de los grupos en situación de desventaja en el mercado de trabajo.
Promoción de la igualdad
Articulo 2º.- Las personas con discapacidad físicas o mentales serán tratadas en forma digna y no discriminatoria, favoreciendo su inserción social y laboral.
Los Estados Partes se comprometen a adoptar medidas efectivas, especialmente en lo que se refiere a la educación, formación, readaptación y orientación profesional, a la adecuación de los ambientes de trabajo y al acceso a los bienes y servicios colectivos, a fín de asegurar que las personas discapacitadas tengan la posibilidad de desempeñarse en una actividad productiva.
Artículo 3º.- Los Estados Partes se comprometen a garantizar a través de la normativa y prácticas laborales, la igualdad de trato y oportunidad entre mujeres y hombres.
Trabajadores inmigrantes y fronterizos
Artículo 4º.- Todo trabajador migrante, independientemente de su nacionalidad, tiene derecho a ayuda, información, protección e igualdad de derechos y consideraciones de trabajo reconocidos a los nacionales del país en el que estuviera ejerciendo sus actividades de conformidad con las reglamentaciones profesionales de cada país.
Los Estados Partes se comprometen a adoptar medidas tendientes al establecimiento de normas y procedimientos comunes relativos a la circulación de los trabajadores en las zonas de frontera y a llevar a cabo las acciones necesarias a fin de mejorar las oportunidades de empleo y las condiciones de trabajo y de vida de estos trabajadores.
Eliminación del trabajo forzoso
Artículo 5º.- Toda persona tiene derecho al trabajo libre y a ejercer cualquier oficio o profesión conforme a las disposiciones nacionales vigentes.
Los Estados Partes se comprometen a eliminar toda forma de trabajo o servicio exigido a un individuo bajo la amenaza de, una pena cualquiera y para el cual dicho individuo no se ofrece voluntariamente.
Además se comprometen a adoptar medidas para garantizar la abolición de toda utilización de la mano de obra que propicie, autorice o tolere el trabajo forzoso u obligatorio.
Especialmente suprímese toda forma de trabajo forzoso u obligatorio del que pueda hacerse uso:
a) como medio de coerción o de educación política o como castigo por no tener o expresar el trabajador determinadas opiniones políticas o por manifestar oposición ideológica al orden político, social o económico establecido,
b)como método de movilización y utilización de la mano de obra con fines de fomento económico;
c)como medida de disciplina en el trabajo
d)como castigo por haber participado en huelgas,
e)como medida de discriminación racial, social, nacional o religiosa.
Trabajo infantil y de menores
Artículo 6º.- La edad mínima de admisión al trabajo será aquella establecida conforme a las legislaciones nacionales de los Estados Partes, no pudiendo ser inferior a aquella en que cesa la escolaridad obligatoria.
Los Estados Partes se comprometen a adoptar políticas y acciones que conduzcan a la abolición del trabajo infantil y a la elevación progresiva de la edad mínima para ingresar al mercado de trabajo.
El trabajo de los menores será objeto de protección especial por los Estados Partes, especialmente en lo que concierne a la edad mínima para el ingreso al mercado de trabajo y a otras medidas que posibiliten su pleno desarrollo físico, intelectual, profesional y moral.
La jornada de trabajo para esos menores, limitada conforme a las legislaciones nacionales, no admitirá su extensión mediante la realización de horas extras ni en horarios nocturnos.
El trabajo de los menores no deberá realizarse en un ambiente insalubre, peligroso o inmoral, que pueda afectar el pleno desarrollo de sus facultades físicas, mentales y morales.
La edad de admisión a un trabajo con alguna de las características antes señaladas no podrá ser inferior a los 18 años.
Derechos de los empleadores
Artículo 7º.- El empleador tiene el derecho de organizar y dirigir económica y técnicamente la empresa, de conformidad con las legislaciones y prácticas nacionales.
Derechos colectivos
Libertad de asociación
Artículo 8º.- Todos los empleadores y trabajadores tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como de afiliarse a esas organizaciones, de conformidad con las legislaciones nacionales vigentes.
Los Estados Partes se comprometen a asegurar, mediante dispositivos legales, el derecho a la libre asociación, absteniéndose de cualquier injerencia en la creación y gestión de las organizaciones constituidas, además de reconocer su legitimidad en la representación y la defensa de los intereses de sus miembros.
Libertad sindical
Artículo 9º.- Los trabajadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical con relación a su empleo.
Se deberá garantizar:
a)la libertad de afiliación, de no afiliación y de desafinación, sin que ello comprometa el ingreso a un empleo o su continuidad en el mismo;
b)evitar despidos o perjuicios que tengan como causa su afiliación sindical o su participación en actividades sindicales,
c)el derecho a ser representados sindicalmente, conforme a la legislación, acuerdos y convenciones colectivos de trabajo vigentes en los Estados Partes.
Negociación colectiva
Artículo 10º.- Los empleadores o sus organizaciones y las organizaciones o representaciones de trabajadores tienen derecho a negociar Y celebrar convenciones y acuerdos colectivos para reglamentar las condiciones de trabajo, de conformidad con las legislaciones y prácticas nacionales.
Huelga
Artículo 11º.- Todos los trabajadores y las organizaciones sindicales tienen garantizado el ejercicio del derecho de huelga, conforme a las disposiciones nacionales vigentes. Los mecanismos de prevención o solución de conflictos o la regulación de este derecho no podrán impedir su ejercicio o desvirtuar su finalidad.
Promoción y desarrollo de procedimientos preventivos y de autocomposición de conflictos
Artículo 12º.- Los Estados Partes se comprometen a propiciar y desarrollar formas preventivas y alternativas de autocomposición de los conflictos individuales y colectivos de trabajo, fomentando la utilización de procedimientos independientes e imparciales de solución de controversias.
Diálogo social
Artículo 13º.- Los Estados Partes se comprometen a fomentar el diálogo social en los ámbitos nacional y regional, instituyendo mecanismos efectivos de consulta permanente entre representantes de los gobiernos, de los empleadores y de los trabajadores, a fin de garantizar, mediante el consenso social, condiciones favorables al crecimiento económico sostenible y con justicia social de la región y la mejora de las condiciones de vida de sus pueblos.
Otros derechos
Fomento del empleo
Artículo 14º.- los Estados Partes se comprometen a promover el crecimiento económico, la ampliación de los mercados interno y regional y la puesta en práctica de políticas activas referentes al fomento y creación del empleo, a fin de elevar el nivel de vida y corregir los desequilibrios sociales y regionales.
Protección de los desempleados
Artículo 15º.- Los Estados Parles se comprometen a instituir, mantener y mejorar mecanismos de protección contra el desempleo, compatibles con las legislaciones y las condiciones internas de cada país, a fin de garantizar la subsistencia de los trabajadores afectados por la desocupación involuntario y al mismo tiempo, facilitar el acceso a servicios de reubicación y a programas de recalificación profesional que- faciliten su retorno a una actividad productiva.
Formación profesional y desarrollo de recursos humanos
Artículo 16º.- Todo trabajador tiene derecho a la orientación, a la formación y a la capacitación profesional.
Los Estados Partes se comprometen a instituir, con las entidades involucradas que voluntariamente así lo deseen, servicios y programas de formación y orientación profesional continua y permanente, de manera de permitir a los trabajadores obtener las calificaciones exigidas para el desempeño de una actividad productiva, perfeccionar y reciclar los conocimientos y habilidades, considerando fundamentalmente las modificaciones resultantes del progreso técnico.
Los Estados Partes se obligan además a adoptar medidas destinadas a promover la articulación entre los programas y servicios de orientación y formación profesional, por un lado, y los servicios públicos de empleo y de protección de los desempleados, por otro, con el objetivo de mejorar las condiciones de inserción laboral de los trabajadores.
Los Estados Partes se comprometen a garantizar la efectiva información sobre los mercados laborales y su difusión tanto a nivel nacional como regional.
Salud y seguridad en el trabajo
Artículo 17º.- Todo trabajador tiene el derecho a ejercer sus actividades en un ambiente de trabajo sano y seguro, que preserve su salud física y mental y estimule su desarrollo y desempeño profesional.
Los Estados Partes se comprometen a formular, aplicar y actualizar, en forma permanente y en cooperación con las organizaciones de empleadores y de trabajadores, políticas y programas en materia de salud y seguridad de los trabajadores y del medio ambiente del trabajo, con el fin de prevenir los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales, promoviendo condiciones ambientales propicias para el desarrollo de las actividades de los trabajadores.
Inspección del trabajo
Artículo 18º.- Todo trabajador tiene derecho a una protección adecuada en lo que se refiere a las condiciones y al ambiente de trabajo.
Los Estados Partes se comprometen a instituir y a mantener servicios de inspección de¡ trabajo, con el cometido de controlar en todo su territorio el cumplimiento de las disposiciones normativas que se refieren a la protección de los trabajadores y a las condiciones de seguridad y salud en el trabajo,
Seguridad social
Artículo l9º.- Los trabajadores del MERCOSUR tienen derecho a la seguridad social, en los niveles y condiciones previstos en las respectivas legislaciones nacionales.
Los Estados Partes se comprometen a garantizar una red mínima de amparo social que proteja a sus habitantes ante la contingencia de riesgos sociales, enfermedades, vejez, invalidez y muerte, buscando coordinar las políticas en el área social, de forma de suprimir eventuales discriminaciones derivadas del origen nacional de los beneficiarios.
Aplicación y seguimiento
Artículo 20º.- Los Estados Partes se comprometen a respetar los derechos fundamentales inscritos en esta Declaración y a promover su aplicación de conformidad con la legislación y las prácticas nacionales y las convenciones y acuerdos colectivos. Con tal finalidad, recomiendan instituir, como parte integrante de esta Declaración, una Comisión Sociolaboral, órgano tripartito, auxiliar del Grupo Mercado Común, que tendrá carácter promocionar y no sancionatorio, dotado de instancias nacionales y regional, con el objetivo de fomentar y acompañar la aplicación del instrumento. La Comisión Sociolaboral Regional se manifestará por consenso de los tres sectores, y tendrá las siguientes atribuciones y responsabilidades:
a)examinar, comentar y canalizar las memorias preparadas por los Estados Partes, resultantes de los compromisos de esta Declaración,
b)formular planes, programas de acción y recomendaciones tendientes a fomentar la aplicación y el cumplimiento de la Declaración,
c)examinar observaciones y consultas sobre dificultades e incorrecciones en la aplicación y cumplimiento de las disposiciones contenidas en la Declaración;
d)examinar dudas sobre la aplicación de la Declaración y proponer aclaraciones;
e)elaborar análisis e informes sobre la aplicación y el cumplimiento de la Declaración, examinar y presentar las propuestas de modificación del texto de la Declaración y darles el curso pertinente.
Las formas y mecanismos de canalización de los asuntos citados precedentemente serán definidos por el reglamento interno de la Comisión Sociolaboral Regional.
Artículo 21º.- La Comisión Sociolaboral Regional deberá sesionar por lo menos una vez al año para analizar las memorias ofrecidas por los Estados Partes y preparar informe a ser elevado al Grupo Mercado Común.
Artículo 22º- La Comisión Sociolaboral Regional redactará, por consenso y en el plazo de seis meses, a contar de la fecha de su institución, su propio reglamento interno y el de las comisiones nacionales, debiendo someterlos al Grupo Mercado Común para su aprobación.
Artículo 23º.- Los Estados Partes deberán elaborar, por intermedio de sus Ministerios de Trabajo y en consulta a las organizaciones más representativas de empleadores y de trabajadores, memorias anuales, conteniendo:
a)el informe de los cambios ocurridos en la legislación o en la práctica nacional relacionados con la implementación de los enunciados de esta Declaración, y
b)el informe de los avances realizados en la promoción de esta Declaración y de las dificultades, enfrentadas en su aplicación.
Artículo 24º.- Los Estados Partes acuerdan que esta Declaración. teniendo en cuenta su carácter dinámico y el avance de(proceso de integración subregional, será objeto de revi sión, transcurridos dos años de su adopción, con base en la experiencia acumulada en el curso de su aplicación o en las propuestas e insumos formulados por la Comisión Sociolaboral o por otros organismos.
Artículo 25º.- Los Estados Partes subrayan que esta Declaración y su mecanismo de seguimiento no podrán invocarse ni utilizarse para otros fines que no estén en ellos previstos, vedada, en particular, su aplicación a cuestiones comerciales, económicas y financieras.
Hecha en la ciudad de Río de Janeiro, a los diez días de diciembre de mil novecientos noventa y ocho, en las versiones española y portuguesa, de igual tenor.
Notas
1 Mario Bunge,Las ciencias sociales, hoy, en "Clarín", 30.04.1998.
2 Werner Goldschmidt, Introducción al Derecho, cap.I.
3 Marcelo López Mesa y Ana Claudia Parodi, Las nuevas lógicas jurídicas y la interpretación de la ley, en "La Ley", 24.06.1998.
4 Mario Bunge, loc.cit
5 Jorge Darío Cristaldo M., Legislación laboral paraguaya, Asunción, 1995, pág.151.
6 José Brito Peret, Personal que presta servicios en casas de familia, en Antonio Vázquez Vialard, Tratado de Derecho del Trabajo», tomo IV, pág.1144, Astrea, Bs.As., 1985.
7 Derecho del Trabajo, FCU, Montevideo, 1981, pág.126.
8 Jeremy Rifkin, El fin del trabajo, pág.288 y ss.
9 Jorge Rodríguez Mancini (Director),Curso de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Astrea, Bs.As., 1993, párrafo 22.
10 Alfredo Montoya Melgar, Derecho del trabajo, 13ª. Edic., Tecnos, Madrid, 1992, pág.290.
11 comunicación por E Mail, 15.10.1999.
12 Wolfgang Däubler, Das Arbeitsrecht, Rowohlt, Hamburgo, 10ª.edic. 1981, pág.33, Mario José Capón Filas, Naturaleza y contenido del derecho de hipoteca en el Código Civil Argentino, Valerio Abeledo, Bs.As., 1953, pág.12).
13 El nuevo derecho sindical argentino, 2ª.edic. Platense, La Plata, 1993, cap.II
14 cr.mi Régimen laboral agrario, Platense, La Plata, 1981, 149.
15 Diario de Sesiones, 1926, II, pág.620.
16 Interesan las siguientes observaciones del juez de la Cámara de Río Grande (Tierra del Fuego), Nebli José Imperiale: « La idea del tratamiento "desigual" (o "igual") se edifica sobre la idea de "justicia" dado que ésta es concebida, tradicionalmente, como que mantiene un equilibrio o proporción. De allí que su precepto principal se formula, con frecuencia diciendo: "tratar los casos semejantes de la misma manera"; aunque es necesario añadir "y tratar los casos diferentes de diferente manera". Así, cuando en nombre de la justicia protestamos contra una ley que prohibe a cierta "clase" de individuos que hagan o dejen de hacer algo, la crítica, generalmente, se centra en que dicha ley es "mala" (o "injusta")porque al distribuir los beneficios o ventajas o facilidades, discrimina entre personas que, en todos los aspectos relevantes son iguales. Y a la inversa, si una ley es elogiada como "buena" (o "justa"), porque, por ejemplo, elimina algún privilegio o inmunidad de que gozaba un grupo o clase, el pensamiento guía es que no existe tal diferencia relevante entre la clase privilegiada y el resto de la comunidad como para que aquélla merezca un tratamiento especial (conf. Hart H.L.A., El concepto de derecho, Bs.As. 1977, pág. 198 y sgtes). Estos ejemplo simples bastan --señala Hart-- para mostrar que, aunque "tratar los casos semejantes de la misma manera y los casos diferentes de diferente manera", es un elemento central en la idea de justicia, en sí mismo es incompleto y, mientras no se lo complemente, no puede proporcionar ninguna guía determinada para la conducta a seguir. Esto es así porque cualquier conjunto de seres humanos se asemejarán entre sí en algunos aspectos y diferirán entre sí en otros y, mientras no se establezca qué semejanzas y qué diferencias son relevantes, "tratar los casos semejantes de la misma manera" será una forma vacía. Para llenarla es necesario conocer cuándo, para los fines que se tienen en mira, los casos han de ser considerados iguales y qué diferencias son relevantes. Sin éste suplemento no podemos criticar normas jurídicas o cualquier otra estructura social como "mala" (o "injusta"). Por eso es que no resulta "injusto" (o "malo") que el derecho, cuando reprime el homicidio, trate a los homicidas pelirrojos de la misma manera que a los otros; por cierto que si los tratara en forma diferente sería tan injusto como si no tratara en forma diferente al cuerdo y al insano. Hay, por tanto, una cierta complejidad en la estructura de la idea de justicia. Podemos decir que consiste en dos partes: una nota unoforme y constante, resumida en la proposición preceptiva "tratar los casos semejantes de la misma manera" y otra nota cambiante o variable usada para determinar, cuándo y para qué propósito determinado, los casos son semejantes o diferentes. En este aspecto, la justicia, como las nociones de lo que es "genuino" o alto o caluroso, contienen una referencia implícita a un criterio que varía según la clasificación de la cosa a la que esas palabras se aplican. Un niño puede tener la misma altura que un hombre bajo, un invierno ser "caluroso" por tener la misma temperatura que un verano frío y un diamante falso puede ser una antigüedad genuina. Pero la noción de justicia (según vengo tratándola) es más complicada que esas nociones, porque el criterio variable de semejanza relevante entre cosas diferentes incorporado a ella, no solo cambia con el tipo de objeto al que se aplica, sino que, también, puede estar abierto a impugnación, aún respecto de un único tipo de objetos. En algunos casos, realmente, las semejanzas y diferentes entre seres humanos que son relevantes para la crítica de las estructuras jurídicas como justas e injustas, son completamente obvias. Tal el caso --en grado preeminente-- cuando apuntamos, no a la justicia o injusticia del Derecho, si no a la de su aplicación en casos particulares, porque en ellos las semejanzas y diferencias relevantes que debe tener en cuenta el que administra el derecho están determinadas por el derecho mismo. Decir que la norma que reprime el homicidio es aplicada justamente, es decir que se la aplica con imparcialidad a todos aquéllos y sólo a aquéllos que tienen en común haber hecho lo que dicha norma prohibe. Esto conecta la noción de justicia a la de proceder según una regla pero resulta muy estrecha porque, en verdad, puede predicarse, sistémicamente, que aplicar con justicia una norma jurídica a distintos casos, es, simplemente, tomar en serio la afirmación de que lo que debe aplicarse en los distintos casos es la misma regla general, sin pre/juicio, interés o capricho. Esta conexión entre la noción de aplicación del derecho y la de justicia en conformidad con el derecho, tentó a varios pensadores famosos a identificar la justicia con la conformidad con el derecho,lo que es claramente un error (conf. Hart ob. cit. pág. 200), porque, en realidad, no hay absurdo en admitir que una ley "injusta" porque prohibe a determinada clase de personas una determinada conducta (entrar a las plazas, por ejemplo) ha sido administrada con justicia, en el sentido de que únicamente se la aplicó a quienes son genuinamente "culpables" de transgredir la conducta prohibida, tras un proceso "debido" ("fair" en la terminología sajona). Diferencias fundamentales de enfoque general, en el plano moral y en el político, pueden conducir a diferencias y desacuerdos i/reconciliables sobre qué características de los seres humanos deben tomarse como relevantes para criticar el derecho como injusto (o "malo") y, así, se llega a la idea que, en ciertos casos,, aunque resulte criticable desde alguna posición, hay que desatender exigencias que, genéricamente, reclaman un trato igualitario, para preservar algo que se considera de mayor valor y que peligraría si no se hicieran tales discriminaciones.
Resulta claro que los criterios de semejanzas pueden variar en función de enfoques morales, éticos, económicos, políticos, tutelares, etc. etc. y, así, no es injusta la variación entre el maduro o el inmaduro, el cuerdo y el insano, el empleador y el empleado, lo que indica que, mucho más de lo imaginable, el derecho atiende a aptitudes presumidas de alguna "clase" de personas para concebir desigualdades de tratamiento conscientemente adoptados. Por eso las diferentes formas de derecho "tuitivo", como el que se refiere a las relaciones "de trabajo" (sean de derecho público o privado)».

[july2009]

Tengo varios casos de empleadas domesticas que deben trabajar por años sin obra social y sin respeto de francos ni vacaciones y menos aun de sueldos podrian decirme si alguien tiene algo en ambito provincial ( estoy en la provincia de Misiones ) july2009 Muchas gracias.

[sergiosky]

si alguno es de Entre Rios NO se le ocurra plantear la inconst. del estatuto del servicio domestico por el TSJ los saca volando, jajaja, copien esta direccion y peguenlo en el google:

http://docs.google.com/viewer?a=v&q=cac ... jECSd9p1SQ

[sergiosky]

veo mas factible pedir la inconst. del art. 2 LCT que el del estatuto del servicio domestico.
hay un trabajo de capon filas muy bueno, entren aca:

http://www.eft.com.ar/doctrina/articulo ... estico.htm

[juanperes]

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