Art. 1187
La obligación de que habla el artículo 1185 será juzgada como una obligación de hacer, y la parte que resistiere hacerlo, podrá ser demandada por la otra para que otorgue la escritura pública, bajo pena de resolverse la obligación en el pago de pérdidas e intereses. (Concordancias: arts. 505, 629, 630, 975, 1044, última parte; 1140, 1185, 1186, 1188, 1204)
1. La obligación de "hacer escritura pública".
Naturaleza jurídica de dicho "hacer"
La norma ahora comentada ha perdido buena parte de su importancia por dos razones:
- Porque la doctrina mayoritaria sostiene que el "boleto de compraventa" produce todas las obligaciones de una compraventa definitiva, aunque no sirva de título al dominio, y
- porque también la doctrina, autoral y judicial, ha interpretado que el "hacer escritura pública" es el mero cumplimiento de una formalidad, impersonal y objetiva.
Empero, el debate sobre la naturaleza jurídica del "hacer escritura pública" ocupó un lugar importante en la doctrina en décadas pasadas, o mejor en la primera mitad del siglo XX.
Para un sector de la doctrina, aferrado a criterios tradicionales (inspirados en el Esboco de Freitas), el hacer no es otro que el perfeccionar un nuevo contrato, provisto de su respectivo consentimiento, y, por ende, un hacer "personalísimo", que no puede ser suplido por persona alguna que no sea el mismo contratante.
Frente a su negativa -resistencia-, reiterada ante una demanda judicial, sólo cabía, tal como reza el texto comentado, resolver la obligación de hacer en otra, de pagar daños o de indemnizar.
La tendencia en el "Derecho continental" y en el latinoamericano es el cumplimiento específico o in natura por el deudor o por un tercero, y no, como luce en la norma glosada, el pago de una indemnización.
Esta última es la que priva en el common law, con base en el respeto a la libertad, de cumplir o de no cumplir. Con la reparación de las consecuencias perjudiciales, claro está.
2. El cumplimiento de hacer escritura pública por un "tercero", el juez. El plenario de la Cámara Civil
Finalmente, en el debate triunfó la tesis que pregona una mayor y más idónea "defensa del crédito" y que tiende, por lo demás, a evitar la burla del acreedor, de la escritura pública como título al dominio, en el boleto, por el deudor renitente o incumplidor.
Se tuvo en cuenta, para llegar a esta solución contraria a la letra del texto comentado, lo dispuesto por el inciso 2o del artículo 505:
"Los efectos de las obligaciones respecto del acreedor son [...] 2°. Para hacérselo procurar por otro a costa del deudor", y en materia de obligaciones de hacer lo prescripto por el artículo 626: "El hecho podrá ser ejecutado por otro que el obligado, a no ser que la persona del deudor hubiese sido elegida para hacerlo por su industria, arte o cualidades personales".
Contrariamente a lo señalado por la última parte del artículo 626, la doctrina concluyó que "el hacer escritura pública" era una actividad impersonal, objetiva o material. Que "hacer escritura pública" equivale a la realización de un contrato dispositivo "complementario" -y no distinto-, de "segundo grado", o de cumplimiento. Y, por tanto, no median obstáculos para que el juez, subrogando al deudor, firme la escritura traslativa del dominio. Se logra por esta vía el resultado apetecido, de un modo más simple, ágil y económico.
Las Cámaras Civiles en pleno sentaron esta doctrina (L.L. 64-476; J.A. 195l-IV-155): "Cuando en un juicio ordinario de escrituración por compraventa voluntaria de un bien inmueble procede la condena a escriturar, puede el juez firmar la escritura si no lo hace el obligado".
En sentido coincidente dispone la última parte del artículo 888 del Proyecto de la Comisión del Ejecutivo, decreto 468/92, que también denominamos del '93: "Cuando la sentencia condenare a otorgar el instrumento, si alguna de las partes no concurriere a la celebración
del acto, el juez, si de ese modo quedaren cumplidas todas las prestaciones pactadas, procederá a suscribir el documento respectivo por sí o por persona designada al efecto, en representación del litigante remiso".
3. El supuesto de enajenación por el deudor del bien a un tercero. La alegada imposibilidad.
El resarcimiento de daños
De ahí en más, a partir del plenario recordado, la doctrina ha insistido en que el contratante in bonis o cumplidor debe ser satisfecho de manera específica, con la prestación debida. E incluso que frente a un supuesto de enajenación por el vendedor por boleto del inmueble prometido a un tercero, que vendría a plantear un caso de "imposibilidad" de escriturar, corresponde condenar a cumplir con la escrituración, "bajo apercibimiento de hacerlo el tribunal", y sólo si esto no fuera posible, que "la obligación se resuelva en el pago de los daños y perjuicios".
Ocurre que al vendedor incumplidor, frente a una condena semejante, le puede convenir readquirir el bien enajenado y posibilitar así el cumplimiento específico. Ésa es la solución buscada, aun con insistencia, frente a una eventual imposibilidad.
4. La tradición con base o en cumplimiento del boleto. La posesión "legítima" del artículo 2355 del Código Civil. Importancia de la cuestión
Aun cuando el artículo pertinente está mucho más adelante, ya que es el 2355, creemos que es ésta la ocasión para hacer alguna referencia al texto legal: "Se considera legítima la adquisición de la posesión de inmuebles de buena fe, mediando boleto de compraventa" -última parte del artículo 2355-. La norma es trascendente en la medida en que:
- Está calificando una tradición realizada en cumplimiento de un boleto de compraventa; de donde resulta que este contrato, calificado por un sector de la doctrina como "promesa bilateral", genera la obligación de dar la cosa inmueble, y no meramente la de hacer escritura pública; - y denomina a esa tradición como "posesoria" y no ya como tradición tenencial, relacionando el boleto con los derechos reales; - ello es así en virtud de lo dispuesto por la primera parte del artículo 2355: "La posesión será legítima, cuando sea el ejercicio de un derecho real..."
El derecho real adquirido por el comprador por boleto, de buena fe, que recibe la tradición del inmueble, no es el dominio pleno o perfecto, pues sabemos que éste requiere la escritura pública, pero puede muy bien calificarse como un "dominio imperfecto".
Esa posesión posibilita al comprador por boleto servirse, usar y gozar de la cosa; disponer material y jurídicamente de ella, transmitiendo el derecho que tiene y no más, en los límites de su "titularidad" -artículo 3270-; oponer su derecho a terceros, aunque no con la amplitud del titular del dominio; oponer el boleto y la posesión nacida del mismo, al vendedor, a los terceros a quienes el vendedor haya firmado otro boleto, a los restantes acreedores, e incluso al acreedor hipotecario posterior.
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