MEDIDAS CAUTELARES - INTERNACIÓN - MENOR PROCESADO - FUNDAMENTACIÓN DE SENTENCIAS - INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY (PENAL) - DERECHOS DEL NIÑO - TIPO PENAL - ENCUADRAMIENTO LEGAL DEL HECHO - REBELDÍA - CUARDA - ORDEN DE DETENCIÓN - RESPONSABILIDAD PENAL.
SENTENCIA NUMERO: TRESCIENTOS DIECINUEVE En la Ciudad de Córdoba, a los diecinueve días del mes de noviembre de dos mil ocho, siendo las nueve horas, se constituyó en audiencia pública la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, presidida por la señora Vocal doctora Aída Tarditti, con asistencia de las señoras Vocales doctoras María Esther Cafure de Battistelli y María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, a los fines de dictar sentencia en los autos “OCAMPO, Lucas Sebastián p.s.a. robo calificado por uso de arma de fuego -Recurso de Casación-” (Expte. "A", n° 29/08), con motivo del recurso de casación interpuesto por el Dr. Mario Ricardo Ruiz, en su carácter de defensor del menor imputado Lucas Sebastián Ocampo, en contra del auto número cincuenta y siete, de fecha veintitrés de abril de dos mil ocho, dictado por la Cámara en lo Criminal de San Francisco. Abierto el acto por la Sra. Presidente se informa que las cuestiones a resolver son las siguientes: PRIMERA CUESTION: ¿Es arbitraria la decisión que confirma la orden de internación del menor? SEGUNDA CUESTION: En su caso ¿qué resolución corresponde dictar? Las señoras Vocales emitirán sus votos en el siguiente orden: Dras. Aída Tarditti, María Esther Cafure de Battistelli y María de las Mercedes Blanc G. de Arabel. A LA PRIMERA CUESTION: La señora Vocal doctora Aída Tarditti, dijo: I. Por auto n° 57, del 23 de abril de 2008, la Cámara en lo Criminal de San Francisco, resolvió: “No hacer lugar al recurso de apelación presentado oportunamente por el Dr. Mario Ricardo Ruiz, en su carácter de abogado defensor del menor imputado Lucas Sebastián Ocampo, confirmándose en un todo el auto n° 5, de fecha cuatro de abril del año en curso, que obra a fs. 168/169 vta, dictado por la señora Juez de Menores de esta sede...” (fs. 20). II. El Dr. Mario Ricardo Ruiz, interpone el presente recurso de casación en contra del auto mencionado y a favor del imputado Lucas Sebastián Ocampo. Previamente a desarrollar los argumentos pertinentes a la casación, realiza una serie de consideraciones sobre el auto n° 82, por el cual la Cámara ordenó que se reanudara el cómputo del plazo para la interposición del recurso de casación. A su parecer, el Tribunal ha modificado de esta manera el ordenamiento jurídico procesal, sólo con el propósito de salvar los yerros cometidos tanto por el a quo como por el ad quem. Advierte, que la Cámara recién después de la interposición del recurso, fijó una audiencia para receptar la declaración del imputado que en principio fue establecida para el día 20 de mayo, pero luego la adelantó para el día 16 de mayo a fin de salvar los yerros incurridos, empero no se expidió sobre la privación de la libertad ni la infundada detención. Es por ello que reitera lo expresado oportunamente, y solicita se declare la nulidad de las resoluciones atacadas, y se apliquen los efectos del art. 191 del C.P.P. atento al daño causado y se ordene la libertad de su defendido. Con invocación de ambos incisos del art. 468 del C.P.P., el recurrente denuncia la inobservancia de los arts. 64 y 65, sus correlativos y concordantes de la ley de Protección Judicial del Niño y el adolescente –provincial n° 9053-, en función con los arts. 19, 33, sus correlativos y concordantes de la ley de Protección integral de los derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes –nacional n° 26.061- y por ende violándose los arts. 14, 18 y concordantes de la CN, consecuentemente se ha vulnerado la Convención Universal sobre los Derechos del Niño, especialmente su art. 9, y art. 306, sus correlativos y cc. del C.P.P., de manera tal que se llega al pronunciamiento atacado en forma equivocada por no tener en cuenta la totalidad del plexo jurídico en juego. En primer lugar, comenta lo que ha ocurrido en la causa –antecedentes-. Apunta, que el menor fue detenido el día 3 de marzo de 2008, tras ello fue trasladado para su internación en un Instituto de la Ciudad de Córdoba, y traído para tomar contacto con él y es en esa oportunidad que solicitó su libertad, pedido que fue resuelto mediante el auto n° 5, de fecha 4 de abril de 2008, en la que se ordena la internación del menor. Al pretender recurrir esa resolución solicitó copias simples del expediente para poder fundar el recurso, las que le fueron negadas porque todavía su asistido no había sido indagado. Con lo reseñado, se ha vulnerado principios, derechos y garantías del niño, tales como el debido proceso, la defensa en juicio y lo que es peor aún ha sido confirmada por la Cámara. Por otra parte, no se le permitió realizar una efectiva defensa técnica al negársele las copias simples –a su cargo- para fundar la resolución que ataca. Es decir que tanto para el a quo como para el ad quem, el hecho de que Lucas Sebastián Ocampo esté detenido sin recepcionársele declaración desde el 6 de febrero a la fecha, es correcto y también que se ordene su detención, en clara violación a las normas citadas. Esto es lo que se reclama: a) la detención de un menor de manera infundada y b) el vencimiento inexorable de los plazos fatales de una persona detenida sin prestar declaración (art. 306 del C.P.P.) lo que supone una aplicación supina del derecho. Y el daño irreparable que se ha producido y se produce, es que Lucas Sebastián se encuentra detenido sin indagar desde el 3 de marzo de 2008 y lo que es peor aún con una orden de internación sin fundamentar, la que torna en una privación ilegítima de la libertad, ya que la internación ordenada lo ha sido sin los fundamentos requeridos por las leyes 26.061 y decreto reglamentario 415/2006 y la ley provincial n° 9053, y demás normas legales citadas. El Tribunal ha violado las garantías del debido proceso, imparcialidad, y defensa en juicio, y la debida asistencia técnica del imputado al formular la argumentación de la sentencia, y con ello lo previsto en el art. 413, inc. 3° y 4°, al tratar y pretender resolver el punto de la cuestión planteada al no hacer lugar al planteo impugnaticio debidamente articulado en función de los dispositivos generales de los arts. 185 inc. 3° del C.P.P.. Sobre ello, denuncia que al no habérsele otorgado copias para poder fundar su recurso, indudablemente afectó su tarea profesional y por ende no pudo ejercer la debida defensa del imputado. Surge así, tan patente el despropósito de la privación de la libertad de Lucas, las normas citadas expresamente impone la fundamentación para dictar la medida, y en autos ni el a quo ni el ad quem han fundamentado la necesidad de internación del menor. Esta medida debe estar relacionada con el proceso y por el hecho –robo calificado- en el cual se lo trajo a proceso y no por aplicar medidas tutelares prevencionales. Alega, que en el caso del menor no solo tiene a su madre, sino que cuenta con su tía y su abuela materna, por lo que solicita se le otorgue a ellos la guarda y revoque por contrario imperio la sentencia atacada, declarando su nulidad y ordene la inmediata libertad del imputado. El derecho a la libertad ambulatoria se encuentra universalmente reconocido, y es a la vez, uno de los más afectados por el proceso penal, razón por la que resulta muy conveniente precisar con mayor exactitud las condiciones y límites de su restricción, fundadamente, y no como en el caso de autos, que esté aplicando una pena anticipada sin fundamentación alguna. Ya que la coerción personal, como toda restricción al ejercicio de derechos personales impuesto durante el curso del proceso penal y tendiente a garantizar el logro de sus fines –el descubrimiento de la verdad y la actuación de la ley sustantiva en el caso concreto-, pero en el caso nada se ha dicho del entorpecimiento del proceso ni el peligro que fracase el mismo. Las medidas coercitivas no tienen naturaleza sancionatoria como en el caso que nos ocupa, sino instrumental y cautelar, sólo se permiten cuando sea necesario garantizar el proceso y neutralizar los peligros que puedan cernirse sobre el descubrimiento de la verdad o de la actuación de la ley. En autos de esto no ha sido tenido en cuenta. La decisión del ad quem, nada ha expresado acerca de la falta de declaración del imputado, habiendo señalado claramente que le fue negado las copias para fundar su recurso porque no se había receptado aún la indagatoria. Es decir, el término para que el órgano judicial interrogue a la persona detenida, va desde el momento inmediato de su detención hasta veinticuatro horas después de que hubiere sido puesto a disposición del juez o fiscal de instrucción de la causa; y en el caso Lucas Ocampo fue puesto el mismo día de su detención a disposición del Juez de Menores, tan es que ordenó su inmediato traslado a la ciudad de Córdoba, sin tomarle ninguna medida procesal, ignorando totalmente que estaba detenido por un proceso penal y no por una tutela prevencional. III.1. De la lectura del embate surge que el agravio del recurrente reside en que el Tribunal ad quem no se expidió sobre la privación de la libertad que sufre su asistido. 2. Es menester previamente destacar, que el defensor del menor imputado, denuncia la vulneración de su derecho defensa, pues se le negó las copias pertinentes del expediente cercenándose de este modo la posibilidad de poder asistir de modo eficaz a su asistido. Empero esta denuncia se diluye, pues no se avizora que haya afectación alguna a su derecho de defensa. Ello así, desde que el recurrente articuló en un primer momento un recurso de casación en contra del auto n° 57, del 23/4/08, con fecha 12/5/08 a las 09:50 hs., poniendo en conocimiento entre otras cosas al Tribunal de Apelaciones que no tuvo acceso al expediente a fin de extraer las fotocopias pertinentes. El Tribunal, recoge la queja del recurrente, y no sólo “habilita” nuevamente el plazo para la interposición de la impugnación, sino que pone a su disposición las actuaciones permitiendo de esta manera que elabore su estrategia recursiva, con lo cual no se evidencia cómo se encuentra vulnerado su derecho de defensa. 3. Previo a ingresar a lo que constituye la específica materia de análisis, cabe recordar lo reiteradamente sostenido por esta Sala, en cuanto a que son equiparables a sentencia definitiva y por ello impugnables en casación, las decisiones que antes del fallo final de la causa mantienen una medida que implica una restricción a la libertad de los menores (en este caso la internación del menor en un instituto), en razón de que pueden irrogar agravios de imposible reparación posterior dada la jerarquía constitucional de la libertad personal de quien cuenta con la presunción de inocencia (T.S.J., Sala Penal, “Aguirre Domínguez”, S. n° 76, 11/12/1997; “Gaón”, S. n° 20, 25/3/1998; “Aksel”, A. n° 143, 21/4/1999; “Del Pino”, A. n° 79, 3/4/2000 y S. n° 21, 6/4/2000; “Martínez Minetti”, S. n° 51, 21/6/2001, A. n° 139, 16/5/2002, “Tissera”, entre otros), posición adoptada por este Tribunal Superior en consonancia con la doctrina judicial establecida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos 280:297; 290:393; 300:642; 301:664; 302:865; 306, V. I.:262; 307:549; 308:1631; 311, Vol. I.:359). 4. Cabe reparar que el impugnante dirige todo su embate sólo a atacar la medida cautelar (art. 65 de la ley 9053) pues entiende que la privación de la libertad de su asistido no se encuentra debidamente fundada. Ello así, pues considera que al tiempo de adoptar la medida, no se le había receptado ni siquiera declaración prevista en el art. 306 del C.P.P.. 5. A fin de abordar adecuadamente el tratamiento de la cuestión traída a estudio, tratándose de un proceso de menores, es menester resaltar el principio que rige en esta materia: el denominado “Interés superior del niño”, así lo dispone la Convención de los Derechos del Niño (art. 3.1.) –Tratado Internacional con jerarquía constitucional – art. 75 inc. 22 C.N.-, “en todas las medidas concernientes a los niños que tomen... los tribunales... o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”. Esta misma normativa internacional de rango constitucional, establece que “si se considerare que [el niño] ha infringido, en efecto, las leyes penales, que esta decisión y toda medida impuesta a consecuencia de ella, serán sometidas a una autoridad u órgano judicial superior competente, independientemente e imparcial, conforme a la ley” (art. 40 inc. 2. V). Además, en el inc. 3° de este mismo precepto, se determina “Los Estados Partes tomarán todas medidas apropiadas para promover el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicos para los niños de quienes se alegue que han infringido las leyes penales o a quienes se acuse o se declare culpables de haber infringido esas leyes...” . Las disposiciones que regulan la materia se completan con las “Reglas Mínimas de Justicia de Menores” (Reglas de Beijing), que si bien no tienen la jerarquía constitucional funcionan como una pauta orientadora. La regla n° 2.3, estipula “En cada jurisdicción nacional se procurará promulgar un conjunto de leyes, normas y disposiciones aplicables específicamente a los menores delincuentes, así como a los órganos e instituciones encargados de las funciones de administración de justicia de menores, conjunto que tendría por objeto: a) responder a las diversas necesidades de los menores delincuentes, y al mismo tiempo proteger sus derechos básicos; b) satisfacer las necesidades de la sociedad; c) aplicar cabalmente y con justicia las reglas que se enuncian a continuación”. En tal entendimiento, se instauran Tribunales especializados –tribunales de menores distintos de los correspondientes a los mayores de edad-, distinguiéndose claramente aquellos con competencia en la faz prevencional de los de la penal. Estos últimos –juzgado penal de menores-, sólo intervendrán en los casos de niños y adolescentes infractores, en donde las medidas que se dicten durante el desarrollo de un proceso respetando la totalidad de sus derechos y garantías, procurando verificar la existencia de un injusto penal en el cual participó el menor (Cfr. VERGARA LUQUE, José Antonio, REGIMEN PENAL DE LA MINORIDAD, Ed. Ediciones jurídicas Cuyo, Mendoza, 2005, pág. 59). En la faz penal, la Convención de los Derechos del Niño, ordena que “Ningún niño será privado de su libertad ilegal o arbitrariamente. La detención, el encarcelamiento o la prisión de un niño se llevará a cabo de conformidad con la ley y se utilizará tan sólo como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda” ( Art. 37 inc. b) “Todo niño privado de su libertad tendrá derecho... a impugnar la legalidad de la privación de su libertad ante un tribunal u otra autoridad competente, independiente e imparcial y a una pronta decisión sobre dicha acción” (idem art. inc. d). Esta norma, a su vez se conjuga con otros cuerpos normativos internacionales, que como se dijo fueron creadas como pautas orientadoras para la administración de justicia de menores, tales son las “Reglas de Beijing” –ya mencionada- y las “Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad”. En las primeras, se determinan algunos aspectos importantes que representan elementos fundamentales de todo juicio imparcial y justo y que son además reconocidos en los instrumentos de derechos humanos vigentes –presunción de inocencia, el derecho a ser notificado de las acusaciones, el derecho a no responder, el derecho al asesoramiento, el derecho a no responder, el derecho al asesoramiento, el derecho a la presencia de padres o tutores, el derecho a la confrontación con los testigos y a interrogar a éstos y el derecho de apelación ante una autoridad superior (arg. Regla 7.1.)-. Y en las segundas, en orden a la restricción de la libertad, se precisa su alcance “por privación de libertad se entiende toda forma de detención o encarcelamiento, así como el internamiento en un establecimiento público o privado del que no se permita salir al menor por su propia voluntad, por orden de cualquier autoridad judicial, administrativa u otra autoridad pública” (regla 11 b). 6. Por su parte, en el orden nacional, la ley de “Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes” ( L. 26.061), establece que los menores cuentan con todas las garantías constitucionales ante cualquier tipo de procedimiento en el que se vean involucrados (art. 27). Este ordenamiento recepta la Observación realizada por el Comité de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas en el año 2002, al analizar el sistema juvenil argentino. En dicha oportunidad, resaltó que “Los menores deben disfrutar por lo menos de las mismas garantías y protección que conceden a los adultos en el art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos” (Observación General N° 13 de las Naciones Unidas). De ello se colige, que los menores cuentan con los mismos derechos constitucionales que los adultos. Sin embargo, no debe perderse de vista que de dicho principio no se deriva que los menores, frente a la infracción de la ley penal deban ser tratados exactamente igual que los adultos Así, lo ha expresado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al señalar que los niños poseen los derechos que corresponden a todos los seres humanos, menores y adultos, y tienen además derechos especiales derivados de su condición, a los que corresponden deberes específicos de la familia, la sociedad y el Estado (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Condición Jurídica y Derechos Humanos de los Niños, párr. 54, citado en el fallo “M., D.E. y otro”, Res. Del 7/12/2005, y en esta Sala Penal del T.S.J., “Ortiz Gubler”, S. N° 127, 17/10/06). 7. Ahora bien, la legislación provincial que regula el proceso penal de menores, participa del carácter tutelar que impregna toda regulación dirigida a un especial sujeto del proceso, cuya condición de persona se encuentra en desarrollo. Así, el art. 4 de la ley 9053 establece que en todo lo que concierne al niño y al adolescente se deberá atender primordialmente a su interés superior, entendiendo por tal la promoción de su desarrollo integral. Toda medida que se tome con relación a ellos deberá asegurar la máxima satisfacción de derechos que sea posible, conforme a la legislación vigente. Al decir de la doctrina, esta norma opera como una regla básica de interpretación de la ley de rito aludida (nº 9053) y constituye una derivación de lo previsto por el art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño (GONZALEZ DEL SOLAR, Protección judicial... cit., pág. 30). Del texto de dicho art. 4 de la ley 9053 se colige que, en cuanto interés, exige se provea a lo que promueve el desarrollo del niño o adolescente en forma integral y no lo que responde a pretensiones o requerimientos sólo dirigidos a objetar gratificaciones pasajeras con riesgo para el cuidado, educación y/o corrección. Asimismo, que, en cuanto interés superior, asegure la máxima satisfacción de derechos que sea posible, conforme a la legislación vigente, esto es, armonizando intereses y respetando los derechos de todos los involucrados (GONZALEZ DEL SOLAR, Protección judicial... cit., pág. 31). Incluso el “interés superior del niño” constituye una pauta expresamente establecida respecto del procedimiento correccional de menores. En efecto, el art. 47 de la ley 9053 establece que "el procedimiento correccional tendrá por objeto primordial la protección y asistencia integral de los niños y adolescentes en conflicto con la ley penal, debiendo partir de un diagnóstico de la situación personal, familiar y ambiental y garantizar lo conducente al logro de su integración social a través de una atención que dé prioridad al abordaje educativo, multidisciplinario...". En cuanto a la privación cautelar de libertad de un niño o adolescente, regulado en el art. 65 de la ley 9053, cuya redacción es similar a la del art. 281del C.P.P. - que reglamenta la prisión preventiva-, al igual que en éste, requiere que se disponga mediante un auto fundado. Por lo tanto, la decisión que lo ordene, debe expedirse sobre la probabilidad suficiente de la existencia de un hecho típico, antijurídico, culpable y punible, y la participación del menor imputado en su comisión (fumus boni iuris), y si resulta absolutamente indispensable para asegurar la investigación y la actuación del régimen legal aplicable (periculum in mora). Además, de ello se exige otros requisitos particulares que el juez de menores a la hora de articularla deberá ponderar -el hecho debe encuadrar en una figura penal reprimida con un mínimo de prisión o reclusión no inferior a tres años, y en caso de ser inferior a este límite, cuando el niño imputado haya sido declarado rebelde en un proceso anterior, o haya quebrantado el régimen de libertad asistida o abandonado el domicilio de sus padres o guardadores (Cfr. GONZALEZ DEL SOLAR, José Horacio, Protección Judicial del Niño y del Adolescente, 2da. Edición ampliada y actualizada, Ed. Mediterránea, Cba., 2007, págs. 118 y 119). Empero, este instituto cobra un cariz especial, porque cabe interpretar la referida disposición procesal además a la luz de una perspectiva tutelar. Esta afirmación, se encuentra avalada en la Regla N° 12 de las establecidas por las Naciones Unidas para la “Protección de los Menores Privados de la Libertad” (1991), la cual dispone que la privación de libertad debe ejecutarse en condiciones y circunstancias que garanticen el respeto de los derechos humanos, y brinden a los niños adolescentes actividades y programas útiles para fomentar y asegurar su sano desarrollo y dignidad, promover su sentido de responsabilidad e infundirles actitudes y conocimientos que les ayuden a desenvolver sus posibilidades como miembros de la sociedad. Queda a la vista, pues, que la privación cautelar de la libertad de un menor tiene una entidad que la asimila, por una parte a la prisión preventiva y por otra parte a la medida tutelar de guarda institucional, pero que no diluye su propia identidad (GONZALEZ DEL SOLAR, José Horacio, Protección Judicial... pág. 119, arg. Del art. 65, nota 330). Como se puede observar, el instituto procesal mencionado no hace más que ajustarse a la directrices establecidas por la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 40). 8. En síntesis, el sistema jurídico penal de la justicia penal juvenil se configura a partir de la misma Convención Internacional sobre los Derechos del Niño –con jerarquía constitucional-, de las Reglas internacionales que orientan la administración de justicia de menores, que son en definitiva el sustento jurídico de la jurisdicción especial de menores en conflicto con la ley penal, dejando en claro que los menores gozan de las mismos derechos y garantías constitucionales que los adultos y además de los derechos especiales derivados de su condición. En consecuencia, el proceso penal de menores debe sujetarse a este esquema jurídico. 9. En el caso, la Cámara en lo Criminal, confirmó el auto N° 5, dictado por la Juez de Menores, que ordena la internación del menor Lucas Sebastián Ocampo basado en los arts. 52 inc. “c” y 65 inc. “a” de la ley 9053 (fs. 5). Sin embargo, la misma Cámara considera que “en la resolución analizada no se ha descripto concretamente la conducta que realiza el menor en el hecho que se le atribuye –como bien lo expresa el señor defensor- pero lo cierto es, que Lucas Sebastián Ocampo viene imputado del delito de robo calificado por uso de arma de fuego, siendo oportunamente secuestrada el arma supuestamente utilizada (revólver marca “SIG” calibre 8 mm con dos cartuchos 32 en su tambor)” (fs. 19). Efectivamente, repasados los fundamentos del auto de la Juez de Menores, se observa que sólo describe el hecho penal que se le atribuyó, y las razones que luego desarrolló sólo refirió a la situación familiar del menor, contemplando la ausencia de contención, adicción a sustancias prohibidas, y que había actuado en forma temeraria, “tratándose de un delito de peligro concreto”. Mencionando a tal efecto, los arts. 52 inc. “c” y 65 inc. “a” de la ley 9053 (fs. 5 y vta.). En efecto, esta resolución carece de fundamentación en orden a la “privación cautelar de la libertad”, pues no basta la sola mención de la norma que la sustenta sino que es necesario que se brinden razones sobre el mérito de los elementos de convicción suficientes, para estimar que el hecho penal atribuido existió, que el imputado era punible como partícipe, lo que importa un verdadero juicio de probabilidad sobre estos extremos, como también el análisis de peligrosidad procesal del imputado (Cfr. CAFFERATA NORES-TARDITTI, “Codigo Procesal Penal”, T. 1, Ed. Mediterránea, Cba., 2003, arg. Art. 281, pág. 671). Ello así, pues como se expuso en el punto anterior, es el hecho penal lo que habilita la jurisdicción del Juez de Menores en lo Correccional (art. 10 L. 9053), es por ello que no basta con que sólo fundamente los extremos que dan lugar a la “medida tutelar”, pues las circunstancias que posibilitan su procedencia habilitan también la competencia en materia prevencional. Además de ello, ya hemos anticipado que la medida cautelar en cuestión (art. 65 de la ley 9053) en parte es asimilable a la prisión preventiva (art. 281 del C.P.P.), lo cierto es, que en la primera no estipula su nulidad cuando fuere dictada sin que se haya receptado previamente la declaración del imputado, en tanto en la segunda sí lo prevé. Sin embargo, conforme a lo desarrollado supra, el menor goza de los mismos derechos y garantías constitucionales que le asisten a los adultos, por tanto, antes de ordenar una medida de tal magnitud, el juez debe haber escuchado al imputado, para así satisfacer la defensa material que le asiste a todo aquel que se le atribuye la comisión de un delito. Esto no es más que el “derecho a ser oído”, fórmula que los Tratados internacionales sobre derechos humanos reconocen como una facultad que tiene todo justiciable, y que se encuentra íntimamente vinculado al derecho de defensa. En el subexamine, se ha dictado la medida cautelar el día 4 de abril de 2008 (fs. 4/5 vta.), posteriormente con fecha 16 de mayo de 2008 el tribunal de menores receptó la declaración del menor imputado, vulnerándose de este modo su derecho de defensa material. 10. Sin perjuicio de ello, y aún cuando la medida cautelar fuera nula, la orden de internación se mantiene. Ello es así, pues esta Sala tiene dicho que para la declaración de nulidad, no sólo es suficiente que esta sanción se encuentre conminada y que resguarde una garantía constitucional, sino que es necesario que con ella se beneficie aquél que lo pretende. En tal sentido, en un valioso precedente (T.S.J., Sala Penal, 26/12/57, "Alaniz") se sostuvo que ni la insubsanabilidad ni la oficiosidad con que la ley resguarda la situación del imputado en lo que respecta a las nulidades que le atañen en los términos del actual art. 185 inc. 3º, tienen por objetivo crear a su favor un sistema de nulidades puramente formales, al margen del principio del interés, en virtud del cual una nulidad sólo puede declararse cuando sea susceptible de beneficiar procesalmente a la parte en cuyo favor se hace. Al tiempo que pronunciamientos posteriores reafirmaron que nuestro sistema procesal no admite la declaración de nulidad de los actos procesales por la nulidad misma, sino sólo en cuanto lesiona el interés de las partes, para acoger sólo aquella que por su posible efecto corrector, tengan idoneidad para enervar los errores capaces de perjudicar realmente aquel interés (T.S.J., Sala Penal, "Valdez" y "Bosio", cit.; A. nº 73, 4/11/85, “Leyría”; A. nº 220, 21/8/98, “Salinas”; A. n° 107, 27/3/99, "Charras"; A. n° 133, 16/4/99, "Luna"; S. n° 20, 5/4/00, "Pompas"; entre muchos otros). Ello así, pues la medida tutelar adoptada por la Juez de Menores en materia Correccional halla su sustento jurídico en la orden de detención librada con fecha 28/12/07 (fs. 57), la que se materializó el 03/3/08 (fs. 59). En materia de detención, la ley procesal penal –que rige por remisión del art. 64 de la ley 9053- requiere la existencia de motivo bastante para sospechar que una persona ha participado de la comisión de un hecho punible (art. 272 C.P.P.) y sólo cuando éste primer requisito se encuentra satisfecho corresponde ingresar al tratamiento del segundo –la peligrosidad procesal del imputado– puesto que ningún sentido reviste analizar la necesidad del encierro para salvaguardar los fines del proceso si el individuo respecto de quien se predica tal condición no se encuentra suficientemente sindicado por la prueba reunida como un probable interviniente en el hecho (TSJ, Sala Penal, 28/6/08, S. n° 140, “Alvarez”). En efecto, el decreto que dispuso esta medida de coerción (art. 64) se encuentra debidamente fundado, pues se apoya en las actuaciones prevencionales número 28/08/07, que la Juez de Menores tuvo a la vista. Repasadas estas constancias, surgen las siguientes pruebas: el testimonio de Navarro –víctima- (fs. 48), quien aportó los datos físicos de los delincuentes que lo abordaron y el arma utilizada; minutos después los policías tras enterarse de ello, salieron en su persecución, observaron a dos sujetos que se habían caído de una moto y que ingresaron a una vivienda del sector –testimonios de Ferrero y Elsener (fs. 51; 53)-. Allí encontraron a Micaela Soledad Soria (fs. 49) –hermana del imputado- y Leonardo Alejandro Rampa (fs. 49) –novio de ésta- quienes involucraron a Ocampo como partícipe en el presente hecho. A ello se suma los testimonios de Corzo -amigo del imputado (fs. 55)- quien le prestó la moto y Ramírez –tía de Corzo- quien es la propietaria de la moto (fs. 54). En cuanto a la peligrosidad procesal que se exige como requisito general de toda medida de coerción, cabe aclarar que el análisis requerido para este especial proceso de menores adquiere un tinte particular. Al respecto, en un precedente de esta Sala, “Ortiz Gubler” (S. N° 127, del 17/10/06) –si bien refiere a la privación cautelar de la libertad, sin embargo sus principios son perfectamente aplicable pues son comunes a toda medida de coerción-, se ha expresado que en función de la directriz predominantemente tutelar propia del proceso de menores, la “gravedad del hecho cometido” (tanto su gravedad en abstracto –captada en el art. 65 inc. a de la ley 9053-, como la gravedad concreta del mismo), no debe interpretarse como un indicador de “peligrosidad procesal” del niño en cuestión (entendida aquí como “posibilidad de eludir la acción de justicia” a raíz de la amenaza de pena efectiva que se cierne en su futuro), sino como una cabal demostración de que los padres no habrían desempeñado adecuadamente su rol principal, concerniente a la educación y contención de ese niño, por lo cual resulta necesario que el Estado asuma el rol subsidiario que le compete ejercer en cuanto a estos aspectos, llevando a cabo un tratamiento tendiente a la superación de la grave inconducta probablemente cometida y –en definitiva- arribar de este modo a la meta deseada: la no punición del menor, aunque sea declarada su responsabilidad penal en el hecho. Además, al no estar orientado el Derecho Penal juvenil a la punición, sino a adopción de medidas educativas y correctivas (art. 4 L. 22.278), no resulta posible elaborar un pronóstico punitivo hipotético respecto de un niño en conflicto con la ley penal (En similar sentido, PEREYRA, CLAUDIA, El proceso de menores en Córdoba, La Ley Córdoba, 2005, pág. 263). Desde esta perspectiva, entonces, la orden de detención en estos términos, se encuentra correctamente dispuesta, pues la gravedad del hecho –analizado desde la óptica apuntada- se encuentra acreditada por la carencia de contención necesaria por parte de su progenitora, criándose en un hogar donde sólo su abuela materna intentaba imponer pautas de convivencia familiar, encontrándose sin ningún lineamiento u orientación familiar, a lo que se suma su adicción a sustancias prohibidas la cual es reconocida por el mismo menor (fs. 5 y vta.). 11. En este orden de ideas, el auto n° 5, del 4 de abril de 2008, que ordena la internación del menor, se encuentra legalmente fundado. Ello así, pues el art. 64 ib, dispone que “Por ningún motivo la medida detención podrá prolongarse más de treinta (30) días. Si la detención llegare al máximo legal y el Tribunal no hubiere adoptado alguna que autorizan los artículos 52 y 65, el niño o adolescente será entregado por el órgano de ejecución a sus padres con inmediata noticia a aquél a sus efectos”. El Tribunal, al vencer el plazo de 30 días de estar detenido dicta el auto cuestionado, y dispone la internación del menor fundado en el art. 52 de la ley 9053. Es necesario recalcar el sentido que impera en la adopción de estas medidas, en donde se acentúa su carácter tuitivo, educador, buscando la que más se ajuste a su problemática particular, en donde se demuestra una proclividad a incurrir en conductas riesgosas –no sólo para terceros sino también para sí-, adicción a las drogas y una ausencia de límites y control familiar. Por ello, encuentro que la medida tutelar “provisoria” adoptada por la Juez de Menores, no resulta arbitraria, teniendo en cuenta la progresividad delictiva demostrada –hurto calificado y robo calificado por el uso de arma de fuego-, sumado a que el núcleo familiar en este caso no resulta eficaz para su contención. Máxime cuando en autos obra un informe elaborado por las profesionales intervinientes, elaborado el día 26 de marzo de 2008, quienes dan cuenta que “empieza a relacionarse con jóvenes en situación de riesgo y a consumir ocasionalmente sustancias psicoactivas, siendo su abuela quien intentaba imponer las pautas de convivencia familiar, teniendo el referenciado hasta la actualidad un desenvolvimiento social autónomo respecto a los lineamientos u orientación familiar. Por el abordaje efectuado con el joven se infiere que en la mencionada ciudad (San Francisco) viene vinculándose con pares y otros de riesgo social, haciendo caso omiso a posibles pautas provenientes de su abuela materna” (fs. 1/3). A ello se agrega, otro informe –elaborado el día 3 de abril de 2008, por la profesional del Instituto Nuevo Sol- en el que consta que “anteriormente había estado detenido, saliendo luego bajo el régimen de Libertad Asistida... Esta habría sido una grata experiencia para el joven, quien manifiesta que durante ese período no habría tenido ningún inconveniente, por sentirse contenido por dichas personas... Se advierte que la progenitora tiene ciertos inconvenientes para posicionarse de manera adecuada como figura de autoridad. Ante esto tendría dificultades para definir con claridad límites, sin poder exigir el cumplimiento de los mismos... Se puede visualizar que esta situación familiar, conlleva a facilitar que el joven desarrolle conductas independientes, lo cual facilita que asuma roles de adulto dentro de la estructura familiar ” (fs. 8/10). Lo señalado, nos revela que se trata de un menor que había ingresado anteriormente al sistema penal de menores, que ya que se habían adoptado otras medidas tutelares, e incluso el mismo menor reconoció que se sintió contenido por las personas que controlaron el régimen de libertad asistida. Es por ello que, la internación en este contexto y frente al fracaso de las otras medidas no resulta arbitraria, pues se trata precisamente del supuesto contemplado por la ley y más aún necesario para un tratamiento. El carácter “tutelar”, se reafirma más aún cuando la juzgadora ordena además de la internación, la urgente realización de tratamiento psicológico e incorporación a un programa de drogadicción y de iniciación escolar. En conclusión, aún cuando la medida cautelar del art. 65 ib. fuera nula, por las razones expresadas determinan que la orden de internación no resulta arbitraria. Así voto. La señora Vocal doctora María Esther Cafure de Battistelli, dijo: La señora Vocal preopinante da, a mi juicio las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello adhiero a su voto, expidiéndome en igual sentido. La señora Vocal doctora María de las Mercedes Blanc G. de Arabel , dijo: Estimo correcta la solución que da la señora Vocal Dra. Aída Tarditti, por lo que adhiero a la misma en un todo, votando, en consecuencia, de igual forma. A LA SEGUNDA CUESTION: La señora Vocal doctora Aída Tarditti, dijo: Como resultado del acuerdo precedente, corresponde rechazar el recurso de casación interpuesto, con costas (C.P.P., 550/551). Así, voto. La señora Vocal doctora María Esther Cafure de Battistelli, dijo: La señora Vocal preopinante, da a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello adhiero a su voto, expidiéndome en igual sentido. La señora Vocal doctora María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, dijo: Estimo correcta la solución que da la señora Vocal doctora Aída Tarditti, por lo que, adhiero a la misma en un todo, votando, en consecuencia, de igual forma. En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Penal; RESUELVE: Rechazar el recurso de casación interpuesto en autos por el Dr. Mario Ricardo Ruiz a favor de Lucas Sebastián Ocampo. Con costas (C.P.P., 550/551). Con lo que terminó el acto que, previa lectura y ratificación que se dio por la señora Presidente en la Sala de Audiencias, firman ésta y las señoras Vocales de la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, todo por ante mí de lo que doy fe.
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