Tribunal: Cám. Nac. de Apelaciones en lo Civil - Sala B
Autos: M., H. A. y L. M. C. s/Divorcio
Fecha: 27-11-2007
Sumarios :
Corresponde revocar la sentencia en cuanto desestimó la alegación de la separación de hecho sin voluntad de unirse pues aún cuando, en los casos de convergencia de causales, la objetiva debe desplazarse ante la subjetiva, ello no implica que la primera causal pierda virtualidad; de hecho, probada la interrupción de la cohabitación sin voluntad de unirse por el tiempo legal prescripto, la demanda tiene que ser admitida, sin perjuicio de que además se fundamente el decisorio en una causal subjetiva.
Para que se produzca la reconciliación de los esposos la normalidad de la vida matrimonial debe ser restablecida, sin que sea suficiente la circunstancia de que el actor pernoctara en el hogar conyugal a veces o que se presentaran como “matrimonio” ante terceros y en reuniones sociales y familiares o que viajaran juntos a Mar del Plata y Pinamar o que, incluso, se encontrara vigente un poder general de administración otorgado de un esposo a otro.
Para configurar el cese de la cohabitación no es necesario que éste sea querido o aceptado por ambos cónyuges sino que, resultando indiferentes las causas, es suficiente la falta de voluntad de unión al menos en uno de los esposos.
Corresponde revocar la sentencia de grado en cuanto hizo lugar al divorcio vincular por la causal de adulterio impetrada por la accionada pues resulta absurdo imponerle al actor la abstinencia sexual cuando los derechos y deberes matrimoniales dejan de ser exigibles una vez que ha quedado quebrantada la unión conyugal.
Las injurias graves asumen los hechos violatorios de los deberes conyugales que no puedan encuadrarse, como tipos legales, en alguno de las otras clases que contempla el art. 202 del Cód. Civ.; en consecuencia, deben entenderse como una causal residual y genérica.
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil - Sala B
Buenos Aires, 27 de Noviembre de 2007.-
El Dr. Mauricio L. Mizrahi, dijo:
I. Antecedentes
La sentencia de fs. 440/447 rechazó la demanda y la reconventio reconventionis interpuesta por el actor y, a la par, hizo lugar parcialmente a la reconvención deducida por la primigenia demandada. En consecuencia, decretó el divorcio vincular de las partes por exclusiva culpa del esposo por entender que se hallaba incurso en la causal de adulterio prevista por el art. 202, inc. 1º, del Cód. Civ.; norma a la que remite el art. 214, inc. 1º, del mismo Código. Las costas del proceso, a mérito de lo dispuesto por el art. 68, primera parte, del ritual, se aplicaron al actor reconvenido que resultó vencido en la contienda.
Contra el pronunciamiento de marras se agraviaron ambas partes. Las quejas del actor obran a fs. 459/463 y fueron respondidas a fs. 476/479 bis. Las de la demandada lucen a fs. 465/470, siendo replicadas por su contraparte a fs. 473/474.
El Sr. Fiscal ante esta Cámara, en fin, emite su dictamen a fs. 482/483, y en él propicia que se confirme la sentencia en crisis en lo principal que decide. No obstante, opina que corresponde decretar el divorcio vincular por culpa del marido fundado no sólo en la causal de adulterio -determinada por la juez- sino también por la de injurias graves.
II. Los agravios y el alcance de su estudio
En lo que se refiere al actor, sus agravios apuntan en dos direcciones. Por un lado, porque la juez no decretó el divorcio vincular por la causal objetiva de separación de hecho, contemplada en el art. 214, inc. 2º, del Cód. Civ. Por el otro, porque la judicante admitió la causal de adulterio articulada por su esposa. Vale decir, que este quejoso no deduce agravios en relación al rechazo de la causal de injurias graves que él imputara a su cónyuge a tenor de la reconventio reconventionis obrante a fs. 103, punto IV.
En lo atinente a la esposa demandada y reconviniente, los agravios se limitan a la circunstancia de que la magistrada anterior no hizo lugar a la causal de injurias graves por ella invocada; tanto en lo que hace a la conducta desplegada por su cónyuge en la vida matrimonial, como en lo referente a las supuestas injurias vertidas en juicio a la luz de la presentación de su contraria de fs. 99/109. En consecuencia, no median agravios de la citada accionada y reconviniente a raíz del rechazo dispuesto por la juez respecto a la causal de abandono voluntario y malicioso que aquella había oportunamente deducido conforme al escrito de fs. 74/79.
De lo narrado se desprende que el thema decidendum a resolver en esta instancia -a tenor de las quejas desplegadas por ambas partes- queda circunscripto a determinar si en la especie medió la causal objetiva de separación de hecho que habilite el decreto divorcio y, por otra parte, si se verificaron en estos autos las causales subjetivas de adulterio e injurias graves articuladas por la reconviniente.
Destaco que para el estudio de los agravios he de seguir el rumbo de la Corte Federal y de la doctrina interpretativa. En efecto, con acierto se ha decidido que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (CSJN, “Fallos”: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; Farsi -Yañez, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado”, T. I, págs. 825; Fenocchieto -Arazi. “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado”, T. I, págs. 620). Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino únicamente las que estime apropiadas para resolver el conflicto (art. 386, in fine, del ritual; CSJN, “Fallos”: 274:113; 280:3201; 144:611).
III. Convergencia de las causales objetiva y subjetivas de divorcio
En la presente causa, de acuerdo a lo expuesto, se presenta un caso de convergencia de la causal objetiva de separación de hecho y de las subjetivas de adulterio e injurias graves. Es decir, que mientras el actor ha limitado su petición a que el juez decrete el divorcio por el mero hecho de la ruptura de la convivencia durante el plazo legal, desde la perspectiva de la accionada se apunta -con la demanda reconvencional que impetra- a ingresar en el campo de la inculpación con la decidida intención de que el juez emita su sentencia atribuyendo al accionante la condición de único responsable del divorcio. Esta parte aspira, entonces, a que el fallo produzca un doble efecto, ya que -además de resolverse el divorcio en sí- se pretende que el pronunciamiento comporte al mismo tiempo una sanción para su cónyuge (Carbonnier, Jean, “Derecho Civil”, ed. Bosch, Barcelona, 1961, T. I, vol. II, págs. 184, Nº 3).
Así las cosas, se anticipa desde ya que no ha de ser el mismo el criterio interpretativo que se adoptará para tener por verificadas una y otro tipo de causales. Es que respecto a las causales subjetivas -el juicio de reproche- es conocido el severo cuestionamiento que ha merecido tanto en el ámbito jurídico como en el de la interdisciplina. Por un lado, porque en este tipo de procesos es harto improbable la determinación, con un grado razonable de certeza, del real responsable -si es que existe- del fracaso conyugal. Es que no debe perderse de vista que en el vínculo matrimonial se parte de una comunidad de vida en la que se entremezclan comportamientos cuyos respectivos orígenes son de muy difícil identificación. Son conocidas al respecto las agudas reflexiones de Díez Picazo y Gullón, cuando afirmaron que la ubicación de un culpable en el divorcio demandará una tarea de búsqueda nada convincente, y a veces escandalosa, de los más escondidos pliegues de la vida conyugal (la obra “Sistema de Derecho Civil”, vol. IV, págs. 147, ed. Tecnos, Madrid, 1986). La realidad es, en síntesis, que el juez no podrá conocer lo que ha sucedido en la intimidad del hogar (Cám. Nac. Civ., Sala F, 13-11-86, JA. 1988-I-301; Bossert, Gustavo A. y Zannoni, Eduardo A., “Manual de Derecho de Familia”, págs. 333, Astrea, 6º edición, 2005).
Es por eso que Borda -magistralmente- se interrogaba acerca de quien es el culpable de la ruptura matrimonial, si el que comete el adulterio o abandona el hogar, o el otro cónyuge que con su frialdad y su desamor ha provocado aquella reacción; y remataba “Debajo de la superficie, oculta a los ojos del juez, no expresada (y no expresable) en las fojas del expediente, está la gran masa de pequeños hechos que son la verdadera causa del divorcio... Nada de eso podrá ser apreciado ni valorado por el juez” (Borda, Guillermo A., “Reflexiones sobre la indemnización de los daños y perjuicios en la separación personal y en el divorcio”, ED, 147-813).
De lo explicitado se sigue, pues, que un pronunciamiento que recree las figuras de un “culpable” y de un “inocente” en el divorcio, bien podrá constituir tal vez una sentencia arbitraria.
Por otro lado, con insistencia fue destacado el daño que el régimen de la inculpación es susceptible de ocasionar en el grupo familiar; a tal punto que Dolto ha dicho que la culpa es un veneno destilándose en su seno (Dolto, Francoise, “Cuando los padres se separan”, págs. 123; Díez Picazo y Gullón, “Sistema de Derecho Civil”, vol. IV, págs. 147, ed. Tecnos, Madrid, 1986; Díaz Usandivaras, Carlos M., “El ciclo del divorcio en la vida familiar” en “Terapia Familiar”, Nº 15, 1986, págs. 20; Herscovici, Pedro, “Por el mejor interés y en defensa de los hijos de la separación”, en “Terapia familiar”, Nº 15, 1986, págs. 75). Por ende, y no obstante que es cierto que si la ley prevé la variante de la inculpación es para usarla, no es menos veraz que la judicatura no debe permanecer indiferente desamparando a los núcleos familiares en crisis, ante la indudable contribución que el régimen de la culpa realiza para ahondar el deterioro de esas relaciones.
En consecuencia, a diferencia de lo que ha de suceder para comprobar la circunstancia fáctica que sustente al elemento objetivo de la separación de hecho, el juez -cuando se ingrese en el terreno de la imputación de faltas- debe aplicar un particular rigor para tener por probada la causal culpable que se invoque; de manera que en caso de duda, o si no aparece acreditada de un modo palmario y terminante la culpa de uno, y la paralela inocencia del otro, habrá que pronunciarse desechando la culpabilidad introducida; desde luego aplicando los parámetros de la sana crítica (art. 386 del ritual) (los anteriores pronunciamientos de esta Sala en autos “Y., A. M. c/V., D.”, del 29-09-06, LL 2006-F-205, DJ del 28-03-07, Revista de Derecho de Familia 2007-II-23; íd., in re “D., S. N. c/G., J. E.”, del 31-10-06, Expte. libre Nº 453.484; íd., en autos “C., M. H. c/V., A. E.”, del 04-12-06, JA 2007-I-Fasc. 12, págs. 73 y ss., Compendio de Jurisprudencia, Doctrina y Legislación, Nº 6, Abril 2007, Ed. Errepar, págs. 209 y ss.; íd., in re “L., L. S. c/A., M. E.”, del 05-12-06, LL del 16-05-07; DJ del 20-06-07; íd., en autos “G. H., P. M. c/ G., C. V., del 14-06-07, Expte. libre Nº 469.669. También mi trabajo “El divorcio y sus causales. Perfiles jurisprudenciales”, “LL”, del 10-07-07).
IV. Orden de estudio de las causales de divorcio introducidas
Efectuadas las aclaraciones precedentes, cabe ingresar de lleno al estudio de los agravios. Sobre el punto, resalto que la juez de grado señala que sólo cobra sentido analizar la causal objetiva planteada por el actor cuando no existe imputación de culpa, o bien si tales imputaciones fueran desestimadas, por lo que “al existir imputación de culpabilidad la separación de hecho queda relegada a un segundo plano”; y se difiere el tratamiento de ésta “para el caso de no configurarse las causales subjetivas alegadas” (ver fs. 443 vta., punto VI, primer párrafo).
Entiendo que media un equivocado enfoque de la sentencia de grado. En efecto, es verdad que -a la luz de nuestro derecho positivo actual- la ley confiere legitimación a cualquiera de los esposos para desvirtuar el funcionamiento de la causal como exclusivamente objetiva; con lo que se habilita a desplazar el juicio al terreno del divorcio-sanción. Sin embargo, este desplazamiento -de la causal objetiva a la subjetiva- no debe ser incorrectamente interpretado. El sentido de la expresión es que en esa hipótesis se ha de producir un corrimiento porque, a partir de la introducción de la inculpación, no bastará ya el elemento objetivo. Habrá además que juzgar las causas que motivaron el fracaso matrimonial, dado que el juez estará obligado a pronunciarse acerca de la culpabilidad atribuida a uno de los cónyuges.
No obstante lo expuesto, es fundamental destacar que aquel mentado desplazamiento de ninguna manera significará que la causal objetiva pierda virtualidad, pues el legislador la ha regulado como una causal autosuficiente; esto es, que ha de operar con independencia de que quien la articule sea o no el culpable del divorcio. En suma, si se produce la convergencia entre la causal objetiva y las causales subjetivas, no parece adecuado a nuestro ordenamiento que la judicatura tenga por “extinguida” la primera -por una suerte de arte de birlibirloque- por el hecho de que se tenga por acreditada la culpa; y ello en razón que no existe texto legal alguno que así lo prescriba.
A la luz de lo delineado, constituye entonces un yerro la decisión de la primer sentenciante de rechazar la acción por la causal objetiva promovida por el actor (separación de hecho) -sin analizar si se han configurado o no los requisitos legales para su procedencia- basada en que en el caso se ha incurrido en adulterio. Es que, si se tiene por probada la interrupción de la cohabitación sin voluntad de unirse por el tiempo legal prescripto, la demanda tiene que ser admitida y sustentarse el pronunciamiento en la causal objetiva; desde luego sin perjuicio de que además se fundamente el decisorio en la causal subjetiva -en el caso el adulterio- si se la estima también acreditada (conforme esta Sala in re “M., M. L. c/G., M. R.” del 14-06-07, Expte. libre Nº 466.946. También, mi obra “Familia, matrimonio y divorcio”, 2º Edición, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2006, págs. 446/452, Nº 205, y jurisprudencia y doctrina allí citada).
Partiendo de esas premisas, e inversamente a la labor efectuada en la sentencia de grado, he de analizar primero si se han cumplido en autos los requisitos legales para la viabilidad de la demanda.
V. Análisis de la causal objetiva planteada en la demanda
El actor, según consta a fs. 2 vta., punto II, de su demanda, denuncia que se encuentra separado de hecho de su cónyuge -sin voluntad de unirse- desde mediados de noviembre de 1997. Este dato fáctico está expresamente reconocido por la encartada y reconviniente a fs. 74, punto I, segundo párrafo. Hasta aquí la única discrepancia que se advierte es que mientras el accionante postula que el quiebre de la unión fue de común acuerdo entre las partes, la emplazada afirma “que la separación se debió a causas exclusivamente imputables a él” (el marido) (foja y lugar citado). Por lo demás, el pleno reconocimiento de la separación de hecho se comprueba con la carta documento que la esposa le remitió a su cónyuge el 26 de febrero de 2003, donde se señala con toda claridad que “es cierto que Ud. se ha apartado del hogar en noviembre de 1997”, aunque especifica después que “las causas determinantes son atribuibles al adulterio cometido por su persona” (fs. 145). La admisión del quiebre de la convivencia en la referida oportunidad, por último, surge de modo palmario con la presentación de la reconviniente de fs. 148/159.
La ruptura de la unión, según las propias expresiones de la demandada, no tuvo su causa en situaciones externas y ajenas a las partes (como podría ser, verbigracia, traslados de orden laboral), sino que obedeció al colapso que se operó en la vida matrimonial. Efectivamente, se admite por la encartada que “comenzaron a existir fuertes desencuentros en la pareja” (fs. 74); “que nuestra unión matrimonial se fue deteriorando paulatinamente”; que tuvo lugar el “desamor y desinterés (del marido) en la relación de pareja”; y que, en fin, aconteció el “desquicio o fracaso de nuestro matrimonio” (fs. 74 vta.); por supuesto en todos los casos atribuyendo a la conducta del actor los cambios producidos.
Tan cierto ha sido, en suma, que el matrimonio quebró su convivencia por cuestiones conyugales (y no a raíz de hechos extraños al matrimonio), que la propia demandada a fs. 74, punto II, deduce reconvención contra su cónyuge por la causal de abandono voluntario y malicioso del hogar.
Ahora bien, a pesar de lo expuesto, resultan llamativas diversas expresiones de la accionada -todas contenidas en escritos posteriores a su primera presentación de fs. 74/79- destinadas a desvirtuar lo que ella misma había admitido sin el menor asomo de duda: el quiebre de la convivencia. Véase que en todos los escritos impuestos ante la Cámara ya no se habla más de la ruptura de la unión en noviembre de 1997 (como antes lo había reconocido, aunque imputando la culpa a su esposo), sino que -en todo caso- se atribuye a “razones exclusivamente laborales” el hecho de que no existiera en la pareja una convivencia diaria, de forma que -conforme a la nueva versión- “era un matrimonio que funcionó como tal hasta el año 2003” (todas las afirmaciones de este tipo que obran a fs. 465 vta., 466, 477, 478, 479 vta. y 479 bis).
En los términos previstos por el art. 163, inc. 5º in fine, del ritual, estimo inaudibles las articulaciones de la accionada destinadas a postular que no existió la separación de hecho sin voluntad de unirse desde noviembre de 1997; hecho que -reitero- fuera plenamente reconocido según ya fue analizado. Es que la circunstancia de que el actor pernoctara en el hogar conyugal cada quince días a veces, o bien cada mes (declaraciones de Pistochini a fs. 268/269 y 362/364; Ferrari a fs. 331/332; y Doradillo Naya a fs. 333/334); que se presentaran como “matrimonio” ante terceros y en reuniones sociales y familiares; que viajaran juntos a Mar del Plata y Pinamar; y que -en fin- se hallare vigente un poder general de administración otorgado de un esposo a otro, nos estaría indicando en todo caso que tal vez mediaba una relación armónica entre los esposos, pero de ninguna manera implica que se haya restablecido la plena comunidad de vida tras una suerte de reconciliación producida entre las partes; reconciliación que ni siquiera fue invocada expresamente por la demandada.
Con acierto enseña la doctrina y jurisprudencia que, para que se produzca la reconciliación de los esposos, se debe restablecer la normalidad de la vida matrimonial, para lo cual es indispensable que se reanude el mismo tipo de vida que se llevaba a cabo antes del desacuerdo, con su misma intensidad y características. Es que la verdadera cohabitación comporta la restauración del consortium omnis vitae, sin que baste -por ejemplo- la momentánea aproximación sexual (ver Belluscio, Augusto César, “Derecho de Familia”, T. III, págs. 694 y 697, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1981, y los autores y fallos allí citados).
Esta Sala ha de tenido oportunidad de pronunciarse en el mismo sentido, al resolver que la existencia de contactos sexuales, e incluso el nacimiento de un hijo de tales relaciones, no comporta la reanudación de una vida en común con todas las consecuencias que ello implica (“L. Y., M. J. c/D. S. F., J. C.”, del 09-09-03, LL, 2004-A-769).
En el caso de autos, incluso, resulta acreditado que el traslado del actor a Bahía Blanca es una consecuencia del quiebre de la convivencia y no a la inversa; o sea que no estamos ante el supuesto de que la vida normal se haya modificado por ese traslado laboral. Así aparece plenamente admitido en la narración que la emplazada realiza en la presentación de fs. 74/79. Por otro lado, el hecho de que el traslado es un emergente de la ruptura matrimonial (y no un avatar laboral) está también reconocido por la esposa a fs. 151 vta. cuando afirma que “la realidad es que él (por el actor) se retira para ir detrás de ella (la Sra. S., con quien el accionante inició una relación de pareja) y por eso logra el traslado desde la DGI de la Capital Federal a Bahía Blanca”. Esta situación, además, aparece ratificada por los dichos de la testigo Ferrari (ver fs. 331, respuesta a la cuarta pregunta).
De lo precisado surgen dos conclusiones terminantes: una, que con o sin engaño del actor y con o sin conocimiento de la emplazada de la nueva relación anudada por su cónyuge, la verdad ha sido que la convivencia normal matrimonial no se restableció en ningún momento. La otra, es que -al menos para el marido- la separación de hecho se mantenía sin que existiera voluntad de unión, más allá de las promesas que pudieron haber existido en sentido contrario. Repárese que la propia reconviniente -en la carta documento de fs. 145 que remite a su esposo en febrero de 2003- alude al comportamiento de éste en reuniones familiares “como si tuviera francas intenciones de retomar la normalidad de nuestro matrimonio”. A su vez, la misma esposa precisa en sus presentaciones judiciales que el cónyuge “me tuvo engañada, prometiéndome volver a ser la familia que algún día fuimos” y que “pronto regresaría” (fs. 149 vta.); que “mantuve las expectativas de recuperar a mi marido”; que “hasta último momento traté de cubrirlo” (fs. 156 vta.); y, por último, expresa la esperanza de “creer que algún día volveríamos a vivir juntos como antes” (fs. 478).
Sin hesitación, el tener “francas intenciones de retomar” la convivencia regular, la “promesa” de volver a ser la unión que fueron, el sostener “expectativas” y “creencias” y, en fin, ese tratar de “cubrirlo” (a su marido), lo que viene a significar claramente es que no se verificó en la realidad el restablecimiento pleno de la vida conyugal.
Debe quedar especificado que concluir que en la especie se operó la separación de hecho entre los cónyuges desde noviembre de 1997, sin que se produjera una reconciliación, no significa postular que -al menos en el inicio- existió una voluntad mutua en la ruptura de la unión. Más aún, las constancias de autos no indican que ese acuerdo en el cese de la convivencia haya existido. Sin embargo, tal aserto no es óbice para que tenga lugar la causal objetiva de separación de hecho prevista por el art. 214, inc. 2º del Cód. Civ.
Es que adhiero a la doctrina y jurisprudencia mayoritarias que afirma que -para configurar el tipo legal- el cese de la cohabitación no tiene que ser querido ni aceptado por ambos cónyuges; esto es, que no se requiere una voluntad mutua. La norma jurídica inscribe el hecho objetivo de la separación, por lo que a tal fin le es indiferente las causas que la originaron; claro está en tanto se compruebe la falta de voluntad de unión al menos en uno de los esposos, requisito indispensable para descartar de este modo los casos de separaciones absolutamente involuntarias (Cám. Nac. Civ., Sala A, del 11-12-89, LL 1990-C-153; íd., íd., del 06-03-97, ED, bol. nº 2-1997, págs. 30; íd., Sala C, del 13-12-90, JA 1990-III-369; íd., Sala G, del 28-09-04, LL 2005-A-432; íd., Sala J, del 03-07-90, LL 1993-A-80, con nota aprobatoria de García de Ghiglino, Silvia S., “Algo más sobre la separación de hecho sin voluntad de unirse”; íd., Sala K, del 06-09-98, LL 1999-D-567; Cám. Civ y Com. Azul, Sala II, del 19-10-99, ED 186-68; Zannoni, Eduardo A., “El juicio de divorcio por causa de la separación de hecho anterior de los cónyuges”, LL 1988-C-169, y “Derecho de Familia”, T. II, págs. 119 y 120, § 711; Borda, Guillermo A., “Tratado. Familia”, Ed. Perrot, Bs. As. 1973, 9º ed., T. I, págs. 448 y 449, nº 535-1; Pagano, Luz M., Antonini, Reinaldo, “Separación de hecho prolongada entre cónyuges”, JA-1990-III-789; Bossert, Gustavo A., Zannoni, Eduardo A., “Manual de derecho de familia”, Ed. Astrea, Bs. As., 2005, págs. 350, § 405; Vidal Taquini, Carlos H., “Matrimonio civil”, Ed. Astrea, 2000, 2º ed., comentario al art. 204, págs. 389, § 5, y comentario al art. 214, págs. 557, § 3; Lagomarsino, Carlos A. R., Uriarte, Jorge A., “Separación personal y divorcio”, Ed. Universidad, Bs. As., 1991, págs. 249; Gutiérrez, Delia M., “Cuestiones suscitadas en torno a la separación de hecho entre cónyuges”, LL 1992-E-1087; Fanzolato, Eduardo I., en Bueres, Alberto J. (dir.), Highton de Nolasco, Elena (coord.), “Código Civil y normas complementarias”, Ed. Hammurabi, Bs. As., 1995, T. I, págs. 939; Portela, Jorge G., “Algunas consideraciones acerca del divorcio y la objeción de conciencia”, ED 189-300; mi obra “Familia, matrimonio y divorcio”, 2º edición, ed. Astrea, Buenos Aires, 2006, págs. 455).
No obstante que en la especie de todas maneras resulta procedente admitir la causal de divorcio por separación de hecho por haber transcurrido -hasta la fecha del presente voto- holgadamente el plazo legal (los precedentes de esta Sala “R., S. C. c/M., A. P.” del 24-06-05, R. 419.327; “M., M. L. c/G., M. R.”, del 14-06-07, Expediente libre Nº 466.946), en el presente caso corresponde acoger el agravio del actor y declarar que se ha configurado la causal prevista en el art. 214, inc. 2º del Cód. Civ., por haberse quebrado entre las partes la convivencia -sin voluntad de unión- desde mediados de Noviembre de 1997.
Resuelto ya en el presente expediente que el divorcio vincular ha de proceder por la causal objetiva de separación de hecho, queda por analizar si también resultan procedentes las causales subjetivas introducidas por la demandada reconviniente. Veamos.
VI. La cuestionada causal de adulterio
La juez de primera instancia, al entender acreditada la relación íntima entre el actor y la Sra. S. S. (admitida por aquél y también por ésta conforme al escrito de fs. 232/234), tiene por acaecida la causal de adulterio prevista por el art. 202, inc. 1º del Cód. Civ.
Esta decisión de la magistrada motiva un específico agravio del accionante, quien afirma que -mediando separación de hecho- no puede tener lugar la causal de adulterio contemplada por nuestra ley civil.
Comenzaré por decir que no se ha acreditado en autos que la unión íntima entre el actor y la ya referida Sra. S. se haya concretado antes de mediados de noviembre de 1997, oportunidad en que se produjo la separación de hecho de las partes; como también tengo por cierto que no aconteció en el matrimonio reconciliación alguna, tal como fue explicitado en el acápite V del presente voto. Ningún elemento probatorio de la causa -testimonios, informes, etcétera- pueden hacer siquiera presumir que el actor haya concretado esa nueva relación de pareja antes de la fecha indicada; más allá de los vínculos laborales -y si se quiere de amistad- que lo pudieron haber relacionado con la presentante de fs. 232/234. Es que, a estos fines, no aporta ningún dato relevante el informe de fs. 352 que certifica la emisión de una tarjeta de compra adicional a favor del Sr. M., ya que de ese hecho concreto -que en sí no puede interpretarse como injurioso- no sería lícito deducir lo que pretende la cónyuge a fs. 462. Por lo demás, la propia demandada y reconviniente denuncia que la nueva convivencia del accionante con la que denomina “compañera de trabajo”, data del mes de febrero de 1998 (ver fs. 74 vta.); esto es, con posterioridad al quiebre de la unión matrimonial.
A tenor de lo que se acaba de exponer, he de proponer a mis colegas que también se recepte en este punto el agravio del actor y se desestime la causal de adulterio impetrada por la accionada reconviniente. Al respecto, repárese que en el caso de autos la separación de hecho de los cónyuges data del mes de Noviembre de 1997, y la invocación de las causales culpables de divorcio por la esposa recién se articulan en Agosto de 2003. Esto significa que durante cinco años y tres meses (carta documento de fs. 145) la que se dice afectada permaneció en absoluto silencio. Me parece evidente, entonces, que aunque demos por supuesto que la ruptura de la unión fue unilateral de parte del actor, no cabe duda de que después se incorporó la adhesión tácita de la Sra. L. Es que estimo que ésta no ha ejercido sus derechos en tiempo propio al tolerar el estado de desunión conyugal -y los vínculos extramatrimoniales anudados por su esposo- con lo que su conducta, en la realidad, ha importado una coincidencia en la voluntad de separación. Más aún, aunque se entendiera que el hecho cuestionado -el vínculo del actor con otra mujer- fuera anterior o contemporáneo a la ruptura de la convivencia, considero que tampoco debe ser admitido como causal de adulterio cuando la reconviniente ha ejecutado actos que implicaron una suerte de consentimiento con el comportamiento abdicativo que pudo haber llevado su consorte.
Respecto de la cuestión que se acaba de analizar, una fuerte corriente doctrinaria y jurisprudencial se ha pronunciado en el mismo sentido (Ogayar y Ayllon, Tomás, “Separación de hecho entre los cónyuges. Efectos que produce”, Ed. Reus, Madrid, 1971, págs. 37 y 38; Hernández Ibañez, Carmen, “La separación de hecho matrimonial”, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1982, págs. 15 a 17; Escribano, Carlos “La culpa en el divorcio y la culpa en la separación de hecho”, LL 1988-D-1609; Méndez Acosta , José M., Tamini, Martín A., “Matrimonio, separación y divorcio”, Ed. Bias, Bs. As. 1987, págs. 107 y 108; Zannoni, Eduardo A., “La separación de hecho como causal de divorcio”, en “Estudios en homenaje al Dr. Guillermo A. Borda”, Ed. La Ley, Bs. As., 1985, págs. 369; Vidal Taquini, Carlos H., “Las causales objetivas de separación personal y divorcio”, en Zannoni, Eduardo A., Ferrer, Francisco A. M., Rolando, Carlos H. (coords.), “Derecho de Familia”, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fé, 1990, p. 161; Zannoni, Eduardo. A., Bíscaro, Beatriz R., “Valoración de la conducta de los cónyuges posterior a la separación de hecho”, JA 1995-III-355; Bíscaro, Beatriz R., “Deberes y derechos patrimoniales durante la separación de hecho”, LL 1993-E-16; Cám. Nac. Civ., Sala A, del 05-05-95, ED 166-322; íd., del 13/12/1996, ED bol. nº 1/1997, págs. 35; íd., Sala C, del 11-10-94, ED, 165-330; íd. Sala M, del 30-09-94, JA 1997-I-135, secc. índice, nº 29; íd., Sala K, del 16-10-98, LL 1999-D-567; íd., Sala B, del 06-05-99, LL 2000-B-360, voto del Dr. López Aramburu; íd., Sala J, del 03-07-90, LL 1993-A-80; mi obra “Familia, matrimonio y divorcio”, 2 edición, ed. Astrea, Buenos Aires, 2006, págs. 507).
Desde otra perspectiva, soy de la opinión que el agravio del actor apelante merece ser receptado por la aplicación en el presente caso de la doctrina de los propios actos, la que tiene el carácter de norma jurídica o principio de derecho según el art. 16 del Cód. Civ. Claro está que, para mi concepto, contraría el ordenamiento jurídico quien ejerce una conducta incompatible con una anterior conducta propia deliberadamente adoptada. La buena fe y el principio de rectitud y honradez impide que se observen actos que ya se ha convalidado (Zannoni,, Eduardo A.-Biscaro, Beatriz R., “Valoración de la conducta de los cónyuges posterior a la separación de hecho”, JA 1995-III-355; Bíscaro, Beatriz R., “Deberes y derechos patrimoniales durante la separación de hecho”, LL 1993-E-16; Aréchaga, Patricia V., “¿El defensor oficial puede reconvenir por adulterio?”, LL 1996-B-43; Callegari, Mariana G., Mainard, Claudia B., Schapira, Verónica G., “La autonomía de la voluntad en el cumplimiento de deberes y en el ejercicio de derechos en el matrimonio”, JA 1995-I-984; Cám. Nac. Civ., Sala D del 08-06-83, ED 105-421; íd., Sala F, del 22-06-83, ED 105-358; íd., Sala G del 19-12-84, ED 113-655; íd., Sala L del 15-12-94, LL 1996-B-44, voto del Dr. Polak; Cám. Nac. Com., Sala A del 15-03-85, ED 114-197; mi obra “Familia, matrimonio y divorcio”, 2º edición, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2006, págs. 508). Y esto es lo que ha sucedido en autos.
En definitiva, participo de la tesis que afirma que los derechos y deberes matrimoniales no se tornan exigibles una vez que ha quedado quebrantada la unión conyugal. Pienso que, además, está en juego el derecho a la privacidad de los sujetos (art. 19 de la CN); ello dicho para el supuesto de que se pretendiera imponer al separado de hecho una veda absurda, como sería la imposición coactiva de una inconcebible abstinencia sexual. Esta Sala, en su anterior composición, se ha expedido con claridad meridiana sobre la cuestión expresando la misma línea de pensamiento (Cám. Nac. Civ., Sala B, del 06-05-99, LL 2000-B-360 -en particular, el esclarecedor y definido voto del Dr. Gerónimo Sansó- y el comentario que el suscripto realizó a dicho pronunciamiento, “El cese de los deberes matrimoniales tras la separación de hecho: un leading case”).
Agregaré, a mayor abundamiento, que uno de los encuentros científicos de mayor importancia en la Argentina se ha pronunciado en el sentido que aquí se propone. En efecto, las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Rosario, 2003) resolvieron que “no es invocable como causal de separación personal y divorcio, el adulterio cometido por uno de los esposos luego de la separación de hecho, sea ésta de común acuerdo, sea que uno de ellos haya impuesto esta situación al otro”.
Por las razones expuestas, en suma, corresponde hacer cabida al agravio del actor y, por ende, se propone a los colegas que se revoque este aspecto de la sentencia de grado en cuando dispone admitir la causal de adulterio invocada en autos.
VII. Las injurias graves articuladas por la reconviniente
El fallo de primera instancia desestimó la causal de injurias graves deducida por la demandada y reconviniente en su escrito de fs. 74/79. Esta situación motivó el agravio de ésta en su presentación de fs. 465/470.
Por los argumentos que seguidamente se expondrán, anticipo desde ya que he de propiciar el rechazo de este agravio en las dos variantes en que fue planteado por la quejosa.
En lo que hace a las injurias por la conducta matrimonial del actor, coincido plenamente con la juez cuando señala que de la prueba producida en autos no surge que aquél haya ejecutado actos que puedan calificarse como injuriosos. Agregaría yo que del material colectado -en particular los testigos que depusieron en la causa- tales injurias ni siquiera se insinúan. Es por eso que la apelante las pretende fundar exclusivamente en probanzas acumuladas que sólo tienen que ver con el adulterio que se imputa al accionante; y de ahí su yerro.
Como con acierto lo precisa el Sr. Fiscal ante esta Cámara a fs. 482vta., no es dable plantear las injurias graves por idénticos motivos en los que se pretendió fundamentar el adulterio. Es que las injurias graves vienen a asumir los hechos violatorios de los deberes conyugales que no puedan encuadrarse, como tipos legales, en alguno de las otras clases que contempla el art. 202 del Cód. Civ.; y por eso que a aquéllas se las debe entender como que comportan una causal residual, lo que no significa decir genérica (esta Sala, voto del Dr. Cifuentes, del 10-09-85, LL 1986-E-9, con comentario aprobatorio de Barbero, Omar U., “En el divorcio las injurias graves constituyen una causal residual y no genérica”; Belluscio, Augusto César, “Derecho de Familia”, T. II, p. 194, ed. Depalma, Buenos Aires, 1981). Desde luego que los hechos que la justicia entienda que no alcanzan a tipificar el adulterio por falta de pruebas cabales, pueden ser estimados como configurativos de injurias graves; pero lo que está vedado es que a un mismo hecho se lo califique -a la vez- como adulterio e injurias graves; como erróneamente lo pretende la quejosa.
Es verdad que en el presente caso -conforme a la solución que se propone en el acápite VI de este voto- se rechaza la imputación de adulterio. Sin embargo, esta circunstancia no hace menos improcedente la causal de injurias graves, tan pronto se advierta que el adulterio impetrado no fue rechazado por falta de pruebas sino por considerarse que no se hallaban vigentes los deberes matrimoniales tras la verificación de una separación de hecho por más de cinco años. Ergo, en situaciones como las de autos, no cabe duda que la desestimación de la citada causal de adulterio conlleva necesariamente -por la misma razón- a hacer lo propio con la causal tipificada en el inc. 4º del art. 202 del Cód. Civ.
También la demandada y reconviniente despliega sus quejas porque la sentenciante anterior rechazó la causal de injurias graves vertidas en juicio. Al respecto diré que si -según ya lo expuse- para la admisión de toda causal subjetiva de divorcio debe aplicarse un criterio restrictivo (lo explicitado en el acápite III de este voto), con mayor justificación ha de regir este criterio cuando se pretende hacer valer esta clase de injurias; y ello dado que en el caso está en juego nada menos que el principio de defensa en juicio de raigambre constitucional. Es por tales motivos que -para la operatividad de la causal- se requiere la verificación de severos requisitos. Ellos son: que las imputaciones sean muy graves, que se hayan emitido de mala fe con animus injuriandi; esto es, que tengan un claro propósito difamatorio, y que -en fin- aparezcan como absolutamente innecesarias para la defensa, evidenciando por lo tanto inexcusabilidad y malicia (ver Belluscio, Augusto C., “Derecho de Familia”, T. III, págs. 277 y siguientes, ed. Depalma, Buenos Aires, 1981, y la abundante jurisprudencia allí citada).
Tal como lo sostiene la juez que intervino en la instancia anterior (fs. 446), ninguno de los requisitos que se acaban de mencionar se presentan en autos. Es que un detenido análisis de la presentación del actor de fs. 99/109 revela que de ninguna manera las expresiones que allí se vuelcan exceden los límites de la defensa. Tampoco se percibe la mala fe en los términos empleados, ni que tengan la finalidad de disfamar o agraviar; ello dicho más allá de lo desagradable que pueda haber resultado para la reconviniente la lectura del mentado libelo. Es que la quejosa tampoco ha arrimado a la causa prueba corroborante que pueda hacer presumir el sentido que pretende atribuirle a las expresiones de su cónyuge.
Corolario de lo expuesto, es mi propuesta de que se desestime el referido agravio.
VIII. Las costas
De acuerdo a lo desarrollado, mi voto ha de consistir en admitir la demanda del actor y rechazar la reconvención. Sin embargo, la situación particular presentada en autos y las divergencias doctrinarias y jurisprudenciales que se presentan en los temas analizados en este pronunciamiento, me persuaden de que -en la especie- estamos ante la situación prevista por el art. 68, segunda parte, del ritual. En su mérito, he de proponer al Acuerdo que las costas de ambas instancias se distribuyan en el orden causado.
IX. Conclusión
Por las consideraciones fácticas y jurídicas desarrolladas en el presente voto, y oído al Sr. Agente Fiscal, propongo al Acuerdo:
a) Revocar la sentencia de fs. 440/447 en cuanto decreta el divorcio de las partes por culpa del esposo conforme a la causal prevista en el art. 202, inc. 1º del Cód. Civ.
b) Admitir la demanda de fs. 2/3 y rechazar la reconvención impetrada a fs. 74/79. En consecuencia, se decreta el divorcio vincular de los cónyuges H. A. M. y M. C. L. por la causal contemplada en el art. 214, inc. 2º del Cód. Civ., declarándose disuelta la sociedad conyugal en los términos previstos por el art. 1306, primer párrafo, del mismo cuerpo legal.
c) Aplicar las costas de ambas instancias en el orden causado.
Los Dres. Gerónimo Sansó y Claudio Ramos Feijóo, por análogas razones a las aducidas por el Dr. Mauricio L. Mizrahi, votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta.
Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se revoca la sentencia de fs. 440/447 en cuanto decreta el divorcio de las partes por culpa del esposo conforme a la causal prevista en el art. 202, inc. 1º del Cód. Civ. Se admite la demanda de fs. 2/3 y se rechaza la reconvención impetrada a fs. 74/79. En consecuencia se decreta el divorcio vincular de los cónyuges H. A. M. y M. C. L. por la causal contemplada en el art. 214, inc. 2º del Cód. Civ., declarándose disuelta la sociedad conyugal en los términos previstos por el art. 1306, primer párrafo, del mismo cuerpo legal. Con costas de ambas instancias en el orden causado.
Notifíquese y devuélvase.
Mauricio L. Mizrahi - Gerónimo Sansó - Claudio Ramos Feijóo
ELEGI ESTA PROFESION PARA AYUDAR NO PARA SALVARME
estuve leyendo mucho y cuando no se pueden acreditar dichos extremos es mejor encuadrarlo en injurias, que incluso el mostrarse en publico de manera cariñosa 
(sic de vs fallos) ya constituye una lesion a la dignidad del conyuge, por suerte consegui en tribunales informacion importante porque ahora tiene el marido de mi cliente una denuncia (en realidad exposicion) por violencia iniciada por la novia actual, te pregunto yo puedo ponerla de testigo no? pero obviamente solo tengo su direccion, como es una carga publica, podria proponerla no? sin previo consentimiento?