Buenos Aires, 8 de abril de 2008.//-
AUTOS Y VISTOS:
Para resolver en la presente causa n° 4654/2007 del registro de la Secretaría n° 10 del Tribunal y respecto a la situación procesal de:
1-NELSON ALEJANDRO SÁNCHEZ ANTERINO (D.N.I. n° 12.890.674 -duplicado-, argentino, casado, empresario nacido el 14 de noviembre de 1958 en Capital Federal, hijo de Roberto Luis y de Elba Esther Alterino, con domicilio real en la calle Luis María Campos 1188, Piso 1°, de esta Ciudad y constituido en la calle Tucumán 1621, Piso 7°, Depto. "M", de esta Ciudad -Estudio del Dr. Fabián Lertora-)),
2-GABINA SOFÍA VERON (D.N.I. n° 6.043.935 -duplicado-, argentina, soltera, empresaria, nacida el 24 de abril de 1947, en Federal-Entre Ríos, hija de Pedro Quiroz y de Doralisa Verón, con domicilio real en la calle Olazabal 5070, Piso 1 °, de esta Ciudad y constituido en la calle Tucumán 1621, Piso 7°, Depto. "M", de esta Ciudad -Estudio del Dr. Fabián Lertora-),
3-HERMES RAÚL LUIS PROVENZANO (L.E. n° 7.377.175, argentino, casado, contador público, nacido el 28 de agosto de 1948 en Capital Federal, hijo de Mermes y de Josefina Lovotrico, con domicilio real en la calle Sourigmes 2432, Haedo, P.B.A. y constituido en la calle Tucumán 1621, Piso 7°, Depto. "M", de esta Ciudad -Estudio del Dr. Fabián Lertora-);;
Y CONSIDERANDO:
A-SUCESOS QUE SE ENCUENTRAN EN ESTUDIO:
En la presente causa se investiga la presunta infracción al artículo 117 de la ley 25.871 (ley migratoria) y al artículo 35 de la ley 12.713 (Trabajo a Domicilio) por parte de los responsables de la firma "Soho", la que utiliza a las sociedades "Gilmer S.A." y "Radya S.A." para su giro comercial.-
Se advirtió durante la instrucción del expediente, que la presidenta de la firma "Gilmer S.A." es Gabina Sofía Verón (fs. 17) mientras que Nelson Alejandro Sánchez Anterino, le otorgó poder a Mermes Raúl Luis Provenzano por la segunda de las empresas (fs. 58/59).-
Al parecer tales personas con el propósito de lograr mayores ganancias tercerizaban parte de la manufactura de prendas de vestir en talleres de costura, en los que laboraban trabajadores extranjeros indocumentados, actividad ésta efectuada en forma oculta hacia las autoridades encargadas del control estatal de la tarea.-
B-PRUEBAS INCORPORADAS AL EXPEDIENTE:
A lo largo de la investigación, llevada a cabo por la Fiscalía Federal n° 5,de conformidad con lo previsto por el artículo 196 del C.P.P. se pudieron reunir las siguientes pruebas:
-la denuncia que da inició a este sumario fue efectuada por el G.C.B.A. (expíe. 20595), en razón de las particularidades advertidas por la Subsecretaría de Trabajo, Empleo y Formación Profesional del Ministerio de Producción, a cargo del Licenciado Ariel Lieutier, como consecuencia de las inspecciones efectuadas en diversos domicilios.-
-tales inspecciones tuvieron sustento en la denuncia de Gustavo Vera de la "Cooperativa La Alameda", quien ha puesto en conocimiento en estos últimos años acerca de la problemática de la explotación laboral en talleres de costura clandestinos, por parte de personas mayormente de origen boliviano.-
-dos personas que trabajaban para la firma "Soho", Sergio Rodolfo Molina y Héctor Adrián Mota se acercaron a la Defensoría del Pueblo de la Nación, donde se les recibió declaración, aclarando que la empresa tercerizaba la confección de ropa que producían talleres clandestinos, brindando una lista de la ubicación de los lugares.-
-así fue que se llegó a verificar el 5 y 6 de marzo de 2007 que los responsables de la firma "Soho" habían contratado dos talleres de costura en la Ciudad de Buenos Aires, en virtud de las inspecciones realizadas por funcionarios del G.C.B.A., determinando que se hallaban trabajadores de origen extranjero indocumentados. Los mismos eran proveedores de la referenciada marca, pues así lo admitieron los propios talleristas cuando exhibieron facturas, etiquetas y documentación que daba cuenta de esa relación comercial.-
-se pudo advertir que en tales sitios trabajaba gente en su mayoría extranjera, con permanencia irregular en el país, con jornadas extenuantes de labor por un sueldo escaso, en violación a los derechos laborales.-
-las indicadas inspecciones fueron realizadas en los domicilios: Balbastro 2468 y Tandil 4575, ambos de esta Ciudad.-
-En Balbastro 2468, C.A.B.A. (a cargo ese taller de Rolando Rodrigo Tambo Tarqui) se determinó : el incumplimiento de la normativa laboral de las seis personas que se hallaban en actitud laborativa (fs. 118), el precario estado del taller y que se cocían prendas de vestir para la marca "Soho" (fs. 95). Según actas de constatación nros. 2531 y 2308 se supo que trabajaban: 1-Nieves Veliz Jallazo, D.N.I. n° 92.840.514, jornada laboral de lunes a viernes y mitad del sábado, de 8:30 hs. a 20 hs., cobrando un jornal de pesos setecientos; 2-Ariel Campos Mercado, de nacionalidad boliviana con residencia precaria, que cumplía el mismo horario cobrando un sueldo de pesos quinientos; 3-Gustavo Aguirre, D.N.I. n° 29.934.721, similar período laboral con un sueldo de pesos quinientos; 4-Edgar Santos, de nacionalidad boliviana, hallándose de manera irregular en nuestro país (trámite para obtener su residencia lo inició el 3 de mayo de 2007 (según copias del expte. migratorio 516463-2007), cobrando un jornal de pesos novecientos; 5-Freddy Zuna Suna, de nacionalidad boliviana, misma jornada laboral que las anteriores, con un sueldo de pesos quinientos, con situación migratoria irregular; 6-Víctor José Yapu Tambo, de nacionalidad boliviana, con residencia precaria vencida el 14 de febrero de 2007 (según expte migratorio 2120369 2006), percibiendo un salario de pesos novecientos. Ninguna de estas personas exhibió recibo de sueldo alguno. Tanto Santos, como Zuna Suna y Yapu Tambo manifestaron a la inspectora que el dueño del taller les alquilaba una pieza en la vivienda de enfrente por pesos ciento cincuenta.-
El responsable del taller dio a los funcionarios del G.C.B.A. el remito n° 0007-00004144 de la firma "Gilmer S.A." del 14-02-2007a través del cual consta que se entregaban 538 etiquetas y 374 marcas externas de la firma "Soho", reconociendo la realización de trabajos de costura para esa marca.-
-En Tandil 4575, C.A.B.A. (a cargo ese taller de Eddy Martín Apaza Zuñiga) se estableció: la presencia de varias personas reconociendo únicamente el responsable del taller trabajar allí, no obstante observar la inspectora a Rosario Pérez, de nacionalidad peruana, en actitud laborativa, si bien dijo ser concubina de Apaza Zuñiga (declaración de fs.96). La nombrada según fs. 69 tenía una situación migratoria irregular (fs. 69), no () teniendo declaración jurada alguna exigida por las normas para acreditar su vínculo con el antes mencionado, no siendo identificada como residente del lugar por personal de Gendarmería Nacional (resultado de las tareas de inteligencia de fs. 53/55).-
-el experto en la temática del INTI, Hernán Zunini (declaración de fs. 119/121) conceptualizó al calificativo clandestino como carecer el local de la respectiva habilitación, ocultándose con ello ante las autoridades locales para que se efectúe el debido control de seguridad, higiene y cumplimiento a la normativa laboral, así también se evidencia en la información contenida en el disco compacto de fs. 87 aportado por la organización no gubernamental "El Otro".-
-en el local de la calle Díaz Colodrero 3562/3564, de esta Ciudad se encuentra la empresa que explota comercialmente la firma "Soho", según lo actuado en el expte. n° 20595/2007 por el G.C.B.A. (inspección del lugar que ratifica esa circunstancia), además de aparecer Mermes Raúl Luis Provenzano, como apoderado de "Radya S.A." (poder otorgado por Nelson Alejandro Sánchez Anterino a fs. 58/59 a Provenzano), lo que también corroboran los dichos de el ex empleado Sergio Rodolfo Molina (fs. 132/133) y quien trabajara en la fábrica, Ezequiel Gastón Conde (fs. 264).-
-el principal responsable del manejo de la firma "Soho" es Nelson Alejandro Sánchez Anterino, así lo indicaron los ex empleados de la empresa, Molina y Mota como Vera (fs. 6/11 pertenecientes a la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Bs. As.), ratificado por Molina y Conde en sus declaraciones de fs. 132/133 y 264, respectivamente.-
-en los contratos societarios de la formación de ambas firmas "Gilmer S.A." y "Radya S.A." se aprecia que los mismos se conformaron en julio de 2001, ante el escribano Horacio Sergio Geller, con el mismo objeto social y capital accionario, siendo también iguales los modelos de contrato y el domicilio fijado en la calle Hortiguera 664, de esta Ciudad.-
-además los imputados Verón y Provenzano fueron señalados por las personas que trabajan en el taller de la calle Díaz Colodrero 3562, de esta Ciudad, como colaboradores del dueño de la empresa, Sánchez Anterino, quien figura como propietario de tal lugar conforme al informe del Registro de la Propiedad Inmueble de fs. 218/221.-
-las particularidades de dicha actividad comercial fueron ilustradas por el ya citado Licenciado Zunini, -declaración de fs. 119/121-, las cuales coincidirían con la estructura empresarial que explota comercialmente a la marca "Soho". Así, "Gilmer S.A.", "Radya S.A." y "Diñaría S.A." (propietaria de la marca registrada "Soho" según fs. 250/256) no muestran entre sus miembros al principal responsable, Sánchez Anterino (poseedor del inmueble de la calle Díaz Colodrero).-
-la relación de la marca "Soho" con el taller de la calle Balbastro 2468 se aprecia de la documental aportada a los inspectores del G.C.B.A. por Rolando Rodrigo Tambo Tarqui (etiquetas, remitos, ficha técnica explicativa de cómo coser las prendas a ser enviadas). También la imputada Verón aportó copias certificadas de siete facturas (con la denominación "Cheleste") emitidas por el nombrado Tambo Tarqui, con numeración casi correlativa.-
-del vínculo de "Soho" con el taller de la calle Tandil 4575 se pudo evidenciar que Apaza Zuñiga entregó a los inspectores del G.C.B.A. etiquetas, en tanto la imputada Verón aportó a la causa ocho facturas en copias certificadas del nombrado con el nombre de fantasía "Creaciones Ulises".-
Este Juzgado logró averiguar al proceder a la inspección del domicilio de la calle Balbastro 2468, de esta Ciudad que (fs. 307/308):
-el responsable del lugar era Rolando Rodrigo Tambo Tarqui, D.N.I. n° 94.124.473, de nacionalidad boliviana.-
-se encontraba presente también la ciudadana boliviana Nieves Veliz Jallaza, D.N.I. n° 92.840.514.-
-diez máquinas para distintas tareas textiles, prendas confeccionadas y otras a medio terminar (remeras), con el logo e inscripción "Soho".-
-no se encontraron más personas ni sitios de alojamiento precario,
-se secuestraron etiquetas de la citada marca y documentación de interés para la causa.-
-de la habilitación comercial el responsable dijo que la misma se encontraba en trámite y que no poseía dicha constancia pues la poseía su representante legal.-
Además se inspeccionó el domicilio de Tandil 4575, de esta Ciudad determinándose que (fs. 317/319):
-residían varias personas que le alquilaban habitaciones a Martín Víctor Apaza.-
-Habitación n° 1: Víctor Mita Megares y Máxima Ramos Mamani, ambos de nacionalidad boliviana, quienes manifestaron encontrarse realizando los trámites de residencia definitiva ante la D.N.M. Habitación n° 2: Víctor Samo Huanaco con residencia precaria, expíe. n° 20997672006 de la D.N.M. y Rene Julián Samo Ramos, quien manifestó encontrarse realizando los trámites de residencia definitiva. Ambas personas de nacionalidad boliviana. Habitación N° 3 y 4: no había ninguna persona, contaba con camas y electrodomésticos. Habitación n° 5: ciudadano de nacionalidad boliviana Diego Camacho Pineda, D.N.I. n° 92.865.073 y un hermano del mismo, menor de edad. Habitación n° 6: los ciudadanos bolivianos Máximo Nina Choque, C.I.P.F. n° 93.057.348N, Marlene Nina Limachi, residencia provisoria otorgada por la D.N.M. y Martha Nina Limachi, con cédula precaria.-
-no se encontraron máquinas de costura, ni facturas, remitos, recibos, etc y/o elementos relacionados con la marca "Sonó".-
A efectos de verificar los extremos puestos en conocimiento por parte de Gustavo Vera (fs. 265-planilla en copia con listado de talleres que trabajarían para la marca "Sonó"), se procedió a efectuar discretas tareas de inteligencia en los domicilios sitos en Alicante 2546, Isidro Casanova, P.B.A.; Baunnesl 935, de esta Ciudad; Bahía Blanca 857, Lomas de Zamora, P.B.A.; Chassain6416, González Catán, P.B.A.; Camarones 2247, de esta Ciudad; Julián Pórtela 1370, Haedo, P.B.A.; Calle 4 2888 y 129, Berazategui, P.B.A. y Díaz Colodrero 3562/4, de esta Ciudad, arrojando las mismas como resultado que, "...en distintos días y horarios, tanto diurnos como nocturnos, no se pudo constatar fehacientemente la existencia de grupos de personas que ingresen o egresen de los domicilios mencionados anteriormente, como así tampoco la existencia de máquinas para la utilización de trabajos de costura ni movimientos de vehículos que carguen o descarguen mercaderías, no pudiendo obtenerse indicios sobre la posible infracción délas leyes mencionadas en autos", -fs. 346/353-.-
El Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social informó que las firmas "Gilmer S.A." y "Radya S.A." no se encuentran inscriptas como dadoras de trabajo a domicilio conforme ley 12.713 (fs. 171 y fs. 225).-
La Dirección Nacional de Migraciones hace saber a fs. 69 que se encuentran residiendo regularmente (Edgar Santos -radicación temporaria otorgada el 07/05/07-, Rolando Rodrigo Tambo Tarqui -residencia precaria desde el 25/09/06-, Freddy Zuna Suna -radicación temporaria otorgada el 10/05/07, Víctor José Yapu Tambo-residencia precaria desde el 18/08/06) no detectándose infracción al art. 55 de la Ley 25.871, residiendo sólo de forma irregular Rosario Pérez. Los distintos expedientes migratorios consultados develan que, (Rolando Tambo Tarqui, ingreso a este país en distintas fechas,-16/01/1985 y 10/06/1990, fs. 366 y 368); (Víctor José Yapu Tambo, ingreso a este país el 07-08-2005 -fs. 643 a 678) y Edgar Santos, ingreso a este país el 16/12/2006 -fs. 589 a 642).-
C-DESCARGOS DE NELSON ALEJANDRO SÁNCHEZ ANTERINO (FS. 388/390):
El nombrado efectuó una presentación por escrito a fs. 388/389 a través de la cual efectuó las siguientes aclaraciones:
*que es gerente general de la firma "Gilmer S.A.", cargo que los dueños de la sociedad decidieron que conservara por ser quien desarrolló la marca originariamente.-
*ratificó lo manifestado por la presidente de la firma a fs. 25/6.-
*de la tercerización por parte de la firma de alguna tarea dijo que no podía ser considerada como violación a la ley de trabajo a domicilio, pues se trata de tareas que no se encomiendan a un trabajador específico para ser efectuadas en su domicilio sino que son labores brindadas por un proveedor de servicios, por ejemplo costura. Sobre ello expresó que tal circunstancia puede ser corroborada a través de las facturas incorporadas en autos en las que se aprecia la cantidad de prendas entregadas, lo que determina que nos encontremos ante situaciones regidas por dicha normativa y mucho menos la configuración del tipo penal que la ley establece.-
*también especifico que la empresa no paga precios irrisorios por los servicios que brinda sino los de mercado, dependiendo del producto a coser, o sea, la cantidad y calidad de la tarea brindada. Así señaló que la costura de una remera puede ir, por ejemplo, en una misma factura desde $ 2,50 a $ 3,80. En definitiva, depende de la tarea a realizar.-
*no se ajustan a la realidad de la firma las constancias obrantes a fs. 258/9 y el listado de fs. 265, este último no refleja la producción de la firma pues no se fabrican jeans, sweaters, cinturones, collares ó bermudas, sino que se compran hechos y en cuanto a lo que surge de fs. 265 no se corresponde con formulario o informe alguno que utilice la firma. Señala que, "...se desprende claramente de la lectura del listado de fs. 265 que se trataría de lugares donde se trabaja para otras marcas, como ser Soviet, Motor Oil, Stone Island, Kevingston, etc. Por dicho motivo, de la sola lectura del mismo se desprende la falsedad de que se trate de talleres que en la actualidad trabajan para la marca Soho, tal como se invocara a fs. 266".-
*de esos talleres mencionados en el listado trabajó o trabaja sólo con un par y tal como lo corroboran las tareas de inteligencia efectuadas brindan servicios a quienes quieran encomendarles trabajos por lo que no puede existir en hipótesis intimidación alguna para que se realicen los trabajos, pues de las propias tareas de inteligencia a fs. 350 se pudo averiguar que si alguien quería un trabajo de costura especial debían hablar con la dueña.-
*la tercerización que se realiza en la firma no implica ninguna clandestinidad, en tanto se trata de proveedores a los que se le paga, previa presentación de factura, por medio de órdenes de pago, en cheques, así como el envío de mercaderías se produce mediante remito, constando ello en los libros y documentación de la empresa.-
*por último y en relación a la imputación correspondiente a la violación de las leyes migratorias expuso que resultaba fuera de toda lógica y huérfana de elemento probatorio que la justifique.-
D-DESCARGOS DE SOFÍA GAVINA VERON (FS. 25/26 Y 387):
La imputada se remitió a lo oportunamente indicada mediante el escrito agregado a fs. 25/6, cuyo contenido da cuenta de:
*niega en carácter de presidente de la firma "Gilmer S.A." que la misma posea talleres de confección clandestinos en las que se empleen personas indocumentadas y que estas sean reducidas a la condición de servidumbre.-
*la empresa de mención tiene bocas de expendio al público de indumentaria informal de la marca Soho, tanto para hombre como para mujer, siendo la licenciataria exclusiva.-
*desde mediados de 2005 la empresa comienza a producir la vestimenta. Esa producción se efectúa por dos vías: envío de géneros ya cortados a talleres de confección para costura y colocación de etiquetas y elaboración por parte de empresas de la ropa en su totalidad, para luego entregar el producto terminado, siendo que al entregarse las prendas en los dos casos, les facturan los servicios correspondientes a su labor.-
*no existe vinculación societaria en esos talleres o empresas y la firma que preside, se trata de emprendimientos ajenos al devenir de su empresa, a los que sólo se les contratan los servicios que ofrecen.-
*al momento de encargar trabajos se verifica que dichas empresas se encuentren impositivamente en regla (el CAÍ correspondiente a sus facturas y se les requiere la constancia de inscripción tributaria).-
*como consecuencia de las denuncias que tomaron estado público relativas a la existencia de talleres confeccionistas que emplean a trabajadores indocumentados comenzaron a verificar que a quienes les encargaban trabajos se encontraran debidamente autorizados, decidiendo no continuar la relación con aquellos que a su criterio se estaban acorde a lo que las normas vigentes indican.-
*en las copias certificadas por escribano público de las facturas aportadas pertenecientes a los tres talleres objeto de denuncia se aprecia que se trata de monotributistas o responsables inscriptos que nada tiene que ver con "Gilmer S.A.".-
*de lo dicho por Gustavo Javier Vera referente a que desde su depósito de la calle Díaz Colodrero "se envían cortes a talleres clandestinos", no pueden revestir tal condición empresas que les facturan sus servicios.-
*las tareas encomendadas se efectúan mediante el envío de remitos de las mercaderías correspondientes.-
*de un taller ubicado en la calle Lacarra 166, proveedor de servicios de la firma, al producirse su clausura en diciembre de 2006 dejaron de trabajar con el mismo, facturándoles por última vez en febrero de 2007 mercaderías remitidas con anterioridad a su clausura.-
De las facturas antes mencionadas surge que la denominación del taller de la calle Tandil 4575, de esta Ciudad es "Creaciones Ulises" de Eddy Martín Apaza Zúñiga, mientras que el de la calle Balbastro 2468, de esta Ciudad es "Cheleste" de Rolando R. Tambo T.. También presentó una factura del taller sito en la calle Lacarra 1667 en el que figura como nombre de fantasía "Modas Belén" -Servicio de Corte y Confección de Prendas en General- de Francisco Castro Calderón.-
E-DESCARGOS DE MERMES RAÚL LUIS PROVENZANO (FS. 391/393):
El mismo destaco en su escrito de fs. 391/392 que:
*negaba terminantemente las imputaciones formuladas en la denuncia y recogidas por el Sr. Fiscal, encontrándose plagados de inexactitudes y falsedades tanto la denuncia, como su ampliación y el pedido de indagatoria.-
*es contador de la firma "Gilmer S.A." desde hace varios años siendo también apoderado de la misma.-
*entre sus funciones no se encuentra el manejo de la producción de mercadería de la firma, aunque lógicamente conoce los canales sobre los que se desarrolla, razón por la cual ratifica lo manifestado por la presidente a fs. 25/6.-
*la producción de la firma se realiza a través de dos canales: 1-los talleres de confección en los que se terceriza la misma, y a los que se envían los géneros recortados para que se los cosa y se les coloque la etiqueta, 2-mediante empresas confeccionistas que elaboran la ropa en su totalidad y entregan el producto terminado. En ambos casos, cuando se entrega la mercadería terminada, les facturan los servicios pertenecientes a su trabajo.-
*cuando encarga trabajos "Gilmer S.A." verifica que las empresas o talleres se encuentren impositivamente en regla. No se trata de trabajo a domicilio sino de prestadores autónomos, la mayoría responsables inscriptos ante el IVA, que efectúan las tareas encomendadas a su riesgo y beneficio.-
*no se ajusta a la realidad ni resultan ser proveedores con los que se maneja la firma los datos obrantes de fs. 258/9 y 265. Aclarando acerca de ello que, "...Evidentemente, estamos ante un accionar de personas que, por inocultables motivos económicos y de competencia, quieren perjudicara la empresa....".-
*se facturan los servicios y además los envíos se realizan a través de los remitos correspondientes. Explica que, "Los proveedores nos brindan sus servicios libremente ya que la gran mayoría de ellos trabajan para distintas marcas a las que ofrecen sus servicios, sobre los que no se ha ejercido intimidación alguna.-
F-ANALISIS DEL COMPORTAMIENTO DE LOS IMPUTADOS Y SU SIGNIFICACIÓN JURÍDICA:
Debemos examinar en primer término, si las conductas de los nombrados, conforme al plexo probatorio reunido en este sumario encuentran su encuadre jurídico en concordancia a la normativa prevista en el artículo 117 de la ley 25.871, previo a ello, corresponderá efectuar un concienzudo análisis de la normativa citada.-
Sobre el particular, cabe ser comentada la carente técnica legislativa que presenta dicho artículo, entre otros, para lo cual de su simple lectura se extraen las siguientes conclusiones:
-la definición poco clara en la tipificación delictual de mención mediante la utilización de los términos "facilitar" e "indirecto".-
-no se condiciona al tipo penal respecto al beneficio de que índole debe ser si puede ser patrimonial, lucrativo, personal, etc, de tal suerte que, cualquier persona que alojara a otra en este país, aún teniendo un vínculo de parentesco con ella, quedaría atrapada por esa norma.-
-en el capítulo II de la ley 25.871 (arts. 55 a 60) que trata de las responsabilidades y obligaciones de los dadores de trabajo, alojamiento y otros se establecen sanciones de multa para quienes proveen de trabajo a ciudadanos extranjeros ilegales, conductas estas que también se encuentran contempladas en el capítulo VI referente a los delitos al orden migratorio donde se halla ubicado el artículo 117.-
En tal sentido tiene dicho recientemente la Sala II de la Excma. Cámara del Fuero, en un caso de similares características al presente que, "Más allá de que resulte oportuno recordar aquí que la técnica de elaboración normativa de esta ley ha sido severamente cuestionada por la doctrina (ver Gordillo, Agustín, "El inmigrante irregular en la ley 25.871. Otra modificación transversal al derecho argentino", La Ley 2004-B, pág. 1123), y en lo que a las figuras delictivas se refiere ha resaltado la ambigüedad derivada de los serios defectos que presentan los arts. 116 al 121 en la descripción de las conductas punibles (Morales, Diego - Asurey, Verónica, "La nueva ley de migraciones y las cuestiones de derecho penal y procesal penal. Una bienvenida sin sombrero", Nueva Doctrina Penal, Volumen 2004-A, Editores del Puerto, Buenos Aires, págs. 259 a 270). Por ese motivo, y teniendo en consideración la severidad de las escalas penales de los delitos y sus agravantes que prevé la ley, es preciso establecer un riguroso análisis de las circunstancias que habilitan su aplicación.-
La objeción señalada se refleja en cierto modo en este caso, en que la imputación que se dirige a los imputados como una conducta criminal no difiere en absoluto -desde el punto de vista objetivo-de lo que podría llegar a constituir una infracción de tipo administrativo por proporcionar trabajo u ocupación remunerada a extranjeros que residen irregularmente en el país. Cabe resaltar que ese tipo de situaciones quedan bajo la órbita de la Dirección Nacional de Migraciones, reciben penas de multa y permiten el establecimiento de mecanismos alternativos de sanciones basadas en la protección del migrante (conf. arts. 55 segundo párrafo, 56, 59 segundo y último párrafos de la ley 25.871). Por ello, y para que la actividad que aquí es motivo de reproche penal pueda considerarse constitutiva de la figura prevista en el art. 117 de la ley 25.871, es necesario comprobar la única circunstancia adicional que establece esta norma, situada en el plano subjetivo y descripta como la finalidad de obtener directa o indirectamente un beneficio. Respecto de este punto en particular, el Tribunal considera que adquieren relevancia los argumentos expuestos... "que no hubo aprovechamiento de la situación migratoria irregular de las personas que trabajan en los talleres, explicando a tal efecto cuáles son las costumbres y pautas culturales de los pueblos originarios del altiplano boliviano de donde proviene la mayoría de los ocupantes de los inmuebles allanados, incluidos los encartados. En síntesis, se señaló que se trataba de un grupo humano que convive como un ayllu o comunidad familiar extensa originaria de aquella región andina, que funciona como una especie de cooperativa de ayuda mutua donde se comparten los gastos y se reparten las ganancias. Debe observarse que nada indica que estos talleres hayan funcionado merced a algún mecanismo ilegal de captación de inmigrantes....ninguna de las pruebas hasta ahora recogidas sugiere que hayan sido obligadas a trabajar o permanecer en el lugar, tal como se sospecho al inicio de la investigación....", (26.083-"Guaraschi Mamani, Tito y otros..."-20/11/07-27.707).-
No obstante las particularidades arriba apuntadas en relación a la normativa en tela de juicio, del examen de la causa se desprende que el cuadro de situación que se presenta dista en mucho de la figura penal bajo la cual se pretende encuadrar.-
Si bien es cierto que una porción de la actividad textil que desarrolla la marca "Soho" es tercerizada en otros talleres, resulta relevante destacar que a esta altura del proceso no se ha advertido de parte de los aquí imputados, la promoción o facilitación de permanencia ilegal de extranjeros en el país con el propósito de obtener directa ó indirectamente un beneficio, de que habla dicha normativa.-
Nada hace pensar que exista en los talleres en cuestión una organización que integren con los responsables de los domicilios en litis destinada a ingresar, de manera ilegal, personas extranjeras, con el objetivo de ser sometidas a trabajar en las condiciones y con la permanencia que les fuera impuesta en tales sitios.-
Inicialmente las inspecciones del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires de fechas 5 y 6 de marzo de 2007 determinaron la presencia de trabajadores extranjeros que aparentaban estar en forma ilegal pero el avance en el trámite de la investigación permitió establecer que sus situaciones migratorias, en la mayoría de los casos era regular, conforme a lo informado por el organismo respectivo a fs. 69.-
Los recientes allanamientos efectuados (fs. 307/308) permitieron establecer que si bien habían quedado etiquetas y prendas a medio confeccionar pertenecientes a la firma "Soho", no se encontró a persona alguna realizando tareas del rubro textil, entretanto también se advirtió que no existían elementos ni maquinaria para desarrollar tal labor, como así tampoco documental relacionada con la marca "Soho" sino tan sólo algunas personas extranjeras que alquilaban habitaciones (fs. 317/319).-
El escenario que puede vislumbrarse luego de efectuadas las inspecciones tanto por esta sede como en relación a las hechas por las autoridades del G.C.B.A. permitieron apreciar que siendo algunas las personas empleadas en los referenciados talleres, pocas permanecían con su situación migratoria irregular.-
Las pruebas recogidas no sugieren en modo alguno que la labor desempeñada por los encartados haya creado la conciencia en las personas que residían y trabajaban en esos talleres, de que estaban obligados a cumplir con su tarea textil o permanecer en los mismos, del modo que lo establece la normativa en examen.-
Ante tales consideraciones entiendo que es oportuno desvincular de esta causa a los imputados Sánchez Anterino, Verón y Provenzano, toda vez que resulta absurdo acudir al uso del poder criminalizante respecto de los mismos, remedio que debe ser utilizado como último recurso.-
En definitiva y teniendo en consideración el espíritu que alentó la creación de la ley 25.871: la efectiva igualdad entre nacionales e inmigrantes, puede establecerse como conclusión que nos encontramos ante sucesos cuya órbita de análisis no compete a esta sede judicial, circunscribiéndose simplemente a descubrirse irregularidades migratorias por parte de los allí trabajadores que consisten en la falta de un reconocimiento expreso por la autoridad estatal de la residencia del extranjero en nuestro territorio, además de las infracciones a nivel G.C.B.A. ventiladas en las respectivas actas de constatación, cuyo trámite compete a ese organismo.-
En segundo término, cabe señalar que resulta vedado al suscripto continuar con la prosecución de la presente instrucción respecto a aquellos sucesos que guardan relación con la figura descripta por el artículo 35 de la Ley 12.713, cuya redacción expresa que, "El empresario, intermediario o tallerista que por violación, intimidación dádiva ó promesa realice actos que importen abonar salarios menores que los que se establezcan de acuerdo a los procedimientos que estatuye la presente ley, tendrá prisión de seis meses a dos años", máxime cuando resulta de modo inequívoco que tales sucesos poseen una motivación particular que no encuentra amparo en ninguna de las causales establecidas en el artículo 33 del C.P.P., que habilita su trámite ante esta justicia de excepción.-
La intervención de la Justicia Federal debe aplicarse con carácter excepcional y estricto, tal como fue ya dicho en numerosas oportunidades, puesto que todos los jueces de la ciudad autónoma de Buenos Aires son igualmente nacionales. Al respecto ver, entre otros, fallos de la CCCFed Sala I, causa 22671 y Sala II causa 6704.-
Así las cosas corresponde remitir estas actuaciones a la Excma. Cámara del Crimen a fin de que por su intermedio se efectué el sorteo del Juzgado Nacional en lo Correccional que deberá abocarse a la prosecución de esta pesquisa.-
Por ello, corresponde y así;; RESUELVO:
I-SOBRESEER a NELSON ALEJANDRO SÁNCHEZ ANTERINO, GABINA SOFÍA VERON y MERMES RAÚL LUIS PROVENZANO, de las demás condiciones personales obrantes en el encabezamiento, ante la posible infracción al artículo 117 de la Ley 25.871, con la expresa mención que la formación del presente sumario, en nada afecta el buen nombre y honor del que gozaren (art. 336, inc. 2° del C.P.P.).-
II-DECLARAR LA INCOMPETENCIA, en razón de la materia, de este Tribunal para continuar entendiendo en la presente causa n° 4654/2007 y en consecuencia remitirla a la Excma. Cámara del Crimen de esta Capital Federal, a fin de que por su intermedio se desinsacule el Juzgado Nacional en lo Correccional que deberá abocarse a la prosecución del suceso en infracción al artículo 35 de la Ley 12.713, (art. 35 del C.P.P.).-
III-NOTIFIQUESE mediante cédula a diligenciar en el día y firme que sea, cúmplase con lo dispuesto en el Punto II, debiéndose remitir el expediente n° 20595 (Trata: s/denuncias en talleres textiles -R/S-) del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a fs. 81.//-
Fdo.: Norberto Oyarbide - juez
Jurisprudencia nacional
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Buenos Aires. Trabajo esclavo y costumbre ancestral
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Mirador Nacional Revista Científica
El argumento del juez Oyarbide es patético ya que supone que las "costumbres" del país extranjero se incorporan al ordenamiento nacional y valen más que la ley, lo que destroza la Declaración de las Naciones Unidas sobre la validez universal de los derechos humanos. ¿Tánta inteligencia hemos perdido? Con ese criterio, la ablación de los órganos sexuales femeninos no sería imputación.
Rodolfo Capón Filas
Texto
Explotación, esa “costumbre ancestral”
El juez sobreseyó a los responsables de una empresa de indumentaria que contrataba talleres con inmigrantes indocumentados. Argumentó que ese sistema de explotación sería herencia de “pautas culturales de pueblos originarios”. Indignación del cónsul de Bolivia.Tres directivos de la firma Soho fueron sobreseídos por el juez Oyarbide.
Página 12 on line, 15.05.2008
El juez federal Norberto Oyarbide sobreseyó a tres directivos de una empresa de indumentaria, acusados de contratar talleres de costura donde se empleaban inmigrantes indocumentados, en condiciones de máxima precarización laboral. Entre sus argumentos, Oyarbide argumentó que ese modo de explotación sería herencia de “costumbres y pautas culturales de los pueblos originarios del Altiplano boliviano, de donde proviene la mayoría” de los talleristas y costureros, y que se trata de “un grupo humano que convive como un ayllu o comunidad familiar extensa originaria de aquella región, que funciona como una especie de cooperativa”. El fiscal y el abogado de la querella apelaron la resolución. Y el cónsul general de Bolivia opinó que el juez “debió haberse informado sobre la naturaleza de las costumbres ancestrales, que nada tienen que ver con los tristes sistemas de esclavitud” que rigen en estos talleres clandestinos.
Oyarbide interviene en la causa originada a partir de una denuncia realizada por ex trabajadores de Soho y la Cooperativa La Alameda, con el aval de Liga Argentina por los Derechos del Hombre, a partir de inspecciones realizadas en 2007 por el gobierno porteño. En la investigación, el fiscal federal Patricio Evers, determinó que la empresa Gilmar SA, que comercializa la marca Soho en los principales shoppings del país, terceriza la confección de las prendas en talleres clandestinos, donde trabajan extranjeros indocumentados. La denuncia fue publicada en marzo de 2007 por Página/12.
Ahora, Oyarbide sobreseyó a los tres directivos de Soho con un argumento que ya había utilizado la Sala II de la Cámara Federal porteña. En aquella ocasión, los camaristas Martín Irurzun y Horacio Cattani sobreseyeron a talleristas que habían sido procesados por el juez federal Ariel Lijo. Y en su fallo, hicieron alusión a la supuesta tradición cultural de los pueblos originarios y al ayllu, una organización comunitaria del pueblo aymara.
De acuerdo con las definiciones académicas, el ayllu era una forma de comunidad familiar ampliada que trabajaba en forma colectiva en un territorio de propiedad común, en el Altiplano, donde todos obtenían el mismo beneficio y a lo sumo tributaban una parte de su producción al Estado incaico. La tradición dice que allí no existían prácticas discriminatorias ni la posibilidad de acumulación individual, todo lo contrario a los sistemas precapitalistas de explotación que se ponen en práctica en los talleres clandestinos que funcionan en Buenos Aires.
El otro argumento que utilizó Oyarbide para sobreseer a los imputados es que no se encontraría probada la finalidad de los acusados de “obtener directa o indirectamente un beneficio” económico. Para ello, utilizó otro argumento de la Sala II, que cuestiona “la ambigüedad” en la redacción de la ley 25.871, de Migraciones. El artículo 117 de esa norma dice que “será reprimido con prisión o reclusión de uno a seis años el que promoviere o facilitare la permanencia ilegal de extranjeros” en el territorio nacional “con el fin de obtener directa o indirectamente un beneficio”.
Ese es el delito que les había imputado el fiscal Evers a Nelson Alejandro Sánchez Anterino, Gabina Sofía Verón y Hermes Raúl Provenzano, responsables legales de la firma Soho, tras determinar que desde esa compañía se tercerizaban trabajos de costura en al menos dos talleres donde habían detectado la presencia de extranjeros indocumentados, que trabajaban doce horas por día, con haberes de entre 500 y 900 pesos mensuales y vivían en una piecita que les alquilaban los propios talleristas.
“Ningún empresario contrata un taller de costura sin tener un mínimo de contacto previo donde se le garantice el cumplimiento de los plazos y las normas de calidad”, sostuvo el fiscal en ese momento. “Esta circunstancia de explotación laboral –añadió– no sólo no puede ser desconocida por los empresarios sino que, por el contrario, indica que es consentida y tácitamente favorecida, para obtener mayor producción a menor costo”.
Oyarbide dictó el sobreseimiento en base a los argumentos mencionados y a nuevas inspecciones en las que detectó que la situación migratoria de las personas que estaban en el lugar “era regular”, al tiempo que “no se encontró a persona alguna realizando tareas del rubro textil ni maquinaria para desarrollar esa labor”.
El fallo fue apelado por el fiscal Luis Comparatore y por el abogado de la querella, Rodolfo Yanzón. “Es evidente que después de los primeros procedimientos, los talleristas dejaron de producir, mudaron los talleres a otros lugares y regularizaron la situación documental de las personas que viven allí”, dijo Yanzón a Página/12.
El abogado también rechazó los argumentos que aluden a las “antiguas costumbres de los pueblos originarios, que resultan totalmente inaplicables al caso y que incluso podrían ser tildados de discriminatorios”. Argumentó que “los responsables de la firma Soho no ignoraban lo que estaba aconteciendo” en esos talleres, que subcontrata “con conocimiento de la forma en que éstos funcionan, es decir, con trabajadores traídos o venidos del extranjero en condición migratoria irregular”. Sostuvo que se benefician al evadir las responsabilidades de la Ley de Trabajo a Domicilio y, al suministrarles materias primas para que funcionen, “facilitan la permanencia ilegal de extranjeros” en el país.
El abogado pidió la intervención de la Sala I de la Cámara, que tiene un criterio opuesto a la que integran Catani e Irurzun: el 30 de noviembre último, los jueces Eduardo Freiler, Gabriel Cavallo y Eduardo Farah le pidieron a Oyarbide que no limite la investigación en los talleristas y que indague entre las empresas “que pudieron haberse aprovechado de esta actividad mediante el encargo de trabajos en estas condiciones”. Esa resolución se adoptó en otra causa que investiga Oyarbide, en la que están procesados once talleristas.
El debate judicial no es menor. “Se trata de un caso testigo de imputación penal a una marca por violación a la Ley de Migraciones”, afirmó Gustavo Vera, de La Alameda.
Rechazo del cónsul de Bolivia
“Basar una sentencia en ese argumento es patético”, dijo indignado el cónsul general de Bolivia, José Alberto González, a Página/12. El diplomático explica que el ayllu es un sistema de organización comunitaria de los pueblos aimaras, en la actual Bolivia, “basado en la solidaridad”. “Esto no tiene nada que ver con un sistema donde un grupo trabaja para un patrón que lo somete, doce horas por día, a destajo, un triste sistema de esclavitud”, dijo el diplomático, en referencia a los talleres de costura que funcionan en Buenos Aires y que fueron comparados por el juez Oyarbide con los ayllu.
El diplomático reconoce que muchos de los trabajadores que llegan sin papeles desde Bolivia “vienen del área rural, donde existió un sistema de esclavitud que terminó con la reforma agraria de 1953”. Por el contrario, explica con vehemencia, el ayllu “es el sistema que quiere implementar el presidente Evo Morales en Bolivia, lo cual no es un retorno al pasado, sino retomar el camino de nuestro pueblo”.
Si el ayllu es la organización social, la comunidad familiar, el trabajo en esa comunidad se denomina ayni. “Es el trabajo colectivo en beneficio de algunos de los integrantes: si una pareja se ‘casa’, el grupo la ayuda con su primera plantación de alimentos; si una familia perdió el techo de su casa, la comunidad ayuda a reconstruirla”, explicó González.
“El ayni no reconoce la esclavitud o la servidumbre; no existe la figura del caporal (capataz), todos son propietarios”, enfatizó el cónsul.
“Quien sostiene un argumento de este tipo –concluyó– lo hace por desconocimiento o por interés.”
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"Capitalismo: sabemos, que vivirá más de siete vidas este sistema que privatiza sus ganancias pero tiene la amabilidad de socializar sus pérdidas, y por si fuera poco nos convence de que eso es filantropía". Eduardo Galeano
