28-09-2009 | Cám. Apelac. Contenc. Adm. Mar del Plata. Municipios. Tasa de seguridad e higiene. Farmacias como sujetos pasivos: improcedencia por mediar poder de policía provincial.-
Con fecha 8 de setiembre de 2009, la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en Mar del Plata dictó sentencia en la causa C-1337-BB1, "Farmacia Española S.C.S. c/ Municipalidad de Bahía Blanca s/Pretensión declarativa de certeza", acogiendo el recurso de apelación de la actora y revocando la sentencia de grado que había considerado alcanzadas por la Tasa Municipal de Seguridad e Higiene a las Farmacias.
En la Ciudad de Mar del Plata, a los 8 días del mes de setiembre del año dos mil nueve, reunida la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en dicha ciudad, en Acuerdo Ordinario, para pronunciar sentencia en la causa C-1337-BB1 “FARMACIA ESPAÑOLA S.C.S. c. MUNICIPALIDAD DE BAHIA BLANCA s. PRETENSION DECLARATIVA DE CERTEZA”, con arreglo al sorteo de ley cuyo orden de votación resulta: señores Jueces doctores Riccitelli y Sardo, y considerando los siguientes:
ANTECEDENTES
I. El entonces titular del Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Nº 1 del Depto. Judicial Bahía Blanca dictó sentencia rechazando la demanda promovida por la firma Farmacia Española S.C.S. con el objeto de obtener: (i) un pronunciamiento jurisdiccional respecto del estado de incertidumbre que le provoca la pretensión de cobro por parte de la Municipalidad de Bahía Blanca de la Tasa de Seguridad e Higiene por el ejercicio de la actividad profesional farmacéutica y; (ii) se declare la inconstitucionalidad del art. 144 inc. b) de la Ordenanza Fiscal. Las costas del proceso se impusieron en el orden causado.
II. Contra dicho pronunciamiento la actora interpuso recurso de apelación fundado (v. fs. 65/78), el que no fue replicado por la demandada (v. fs. 80/81).
III. Recibidas las actuaciones en esta Alzada (fs. 81), declarada la admisibilidad formal del recurso deducido y puestos los autos al Acuerdo para Sentencia (fs. 85/86), corresponde plantear la siguiente:
CUESTION
¿Es fundado el recurso de apelación interpuesto a fs. 65/78?
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Riccitelli dijo:
I.1. A fs. 51/60 el entonces titular del Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Nº 1 del Depto. Judicial Bahía Blanca dictó sentencia rechazando la demanda promovida por la firma Farmacia Española S.C.S. con el objeto de obtener: (i) un pronunciamiento respecto del estado de incertidumbre que le provoca la pretensión de cobro por parte de la Municipalidad de Bahía Blanca de la Tasa de Seguridad e Higiene por el ejercicio de la actividad profesional farmacéutica y; (ii) se declare la inconstitucionalidad del art. 144 inc. b) de la Ordenanza Fiscal.
Luego de sentar los lineamientos que, en su entendimiento, rigen las pretensiones de “mera certeza”, indicó que correspondía brindar tratamiento al planteo intentado por la accionante en el marco de las previsiones del artículo 12 inciso 4° del C.P.C.A. y del artículo 322 del C.P.C.C.
Adujo –previa transcripción de los artículos 112 y 129 de la Ordenanza Fiscal- que la Tasa de Seguridad e Higiene cuestionada por la accionante tiene por objeto retribuir las tareas de inspección que la comuna de Bahía Blanca realiza en su ámbito territorial, con el fin de controlar la seguridad, salubridad e higiene en los locales donde se ejerce el comercio, la industria o las diversas actividades enunciadas por la norma. En cambio –prosiguió- del análisis de la ley 10.606 se desprende la competencia del Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires en todas aquellas cuestiones atinentes a la habilitación y funcionamiento del servicio de farmacia.
Tal contraste de normas y competencias, permite –tal lo que afirmó- concluir que los ámbitos de actuación de los municipios y de la Provincia son diversos. Así, puntualizó que mientras las funciones del Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires se dirigen a procurar el cumplimiento de las pautas de ejercicio de la actividad farmacéutica en sus más variados aspectos –habilitación, distribución, funcionamiento, horarios, turnos, propiedad, dirección técnica, régimen sancionatorio-, la actividad de verificación o fiscalización de los municipios no se refieren a las modalidades de prestación del servicio de utilidad pública de farmacia, sino que apunta a controlar las condiciones edilicias, de higiene y salubridad de los establecimientos en los cuales se desarrolla la actividad.
Con sustento en precedentes de la Corte Federal y del Cimero tribunal local descartó que existiera un conflicto entre la ley 10.606 y la Ordenanza Fiscal, en tanto esta última –adujo- se refiere a una prestación diversa a la que pudiera ser objeto de observación por parte de la autoridad provincial, por lo cual no existiría superposición alguna de competencias.
Descartada por el a quo la contraposición de competencias entre el Estado provincial y el municipal, precisó que el artículo 112 de la Ordenanza Fiscal fijaba como hecho imponible “… la existencia de un ámbito físico y/o instalaciones destinadas al ejercicio de actividades comerciales…”, y agregó que la actividad de farmacia, amén de constituir un servicio de interés público, era una actividad de carácter comercial aprehendida por la norma tributaria local.
Para así concluirlo, luego de precisar el alcance del concepto de actividad comercial como aquel que “… despliega una persona que actúa como intermediaria en el proceso económico adquiriendo bienes y servicios a título oneroso para lucrar con su enajenación…”, indicó que si bien a principios del siglo XX la prescripción médica era elaborada artesanalmente por el farmecéutico percibiendo por tal tarea un honorario, no podía desconocerse que en la actualidad el farmecéutico percibe como retribución por su intermediación en el acto de venta una diferencia entre el precio del producto que le suministra el laboratorio y el de compra del consumidor, constituyendo la farmacia la más importante vía de distribución de los medicamentos de venta libre a la vez que la única habilitada legalmente para dispensar los indicados como “bajo receta”.
Agregó, además, apontocándose en el análisis del estatuto social de la firma actora, que el objeto de su actividad no era otro que la explotación de la actividad farmacéutica bajo el ropaje de una persona jurídica de naturaleza comercial, razón por la cual concluyó que se encontraba alcanzada por las previsiones de la Ordenanza Fiscal.
Habiendo entonces descartado el juez de instancia la existencia de superposición de competencias y fijado la naturaleza comercial de la actividad desplegada por la actora, se introdujo a determinar si la accionante se encontraba encuadrada dentro de las previsiones del artículo 144 inciso b) de la Ordenanza Fiscal, que excluye de la obligación de tributar la Tasa de Inspección, Seguridad e Higiene a “… los profesionales con título universitario y terciario, egresados con títulos oficialmente reconocidos y las personas facultadas para desarrollar actividades que requieran título universitario o terciario, en el ejercicio de su profesión liberal y no organizados societariamente…”.
Indicó que debía distinguirse entre aquellas actividades que resultaban una manifestación del ejercicio de una profesión liberal de las que exteriorizaban una actividad comercial, agregando que la exención sólo alcanzaba a las indicadas en primer término.
En tal inteligencia, recordó que la firma actora se encontraba constituida por dos (2) socios, uno de los cuales era profesional farmacéutico, y que -en definitiva- se la había constituido con la finalidad de explotar la actividad comercial farmacéutica, por lo que mal podría encuadrársela en la normativa de excepción.
Además, agregó que el hecho que el artículo 144 inciso b) de la Ordenanza Fiscal solamente excluyera de la obligación tributaria a quienes ejerzan la profesión liberal y no a quienes ejecutaran comercialmente la actividad, no afectaba el principio constitucional de igualdad ante la ley.
En definitiva, adujo que era la índole de la actividad desplegada por la accionante –comercial bajo una organización societaria- lo que resultaba definitorio para excluirla de la exención prevista en la Ordenanza Fiscal, y que –tal lo que se desprende del fallo- ésta sólo alcanzaría el trabajo realizado por los farmacéuticos sin esa vocación comercial traducida en el ánimo de lucro propio de la organización societaria adoptada en la especie.
Respecto de la pretendida por la actora inconstitucionalidad del artículo 144 inciso b) de la Ordenanza Fiscal por su contraposición con el artículo 14 de la ley 10.606, el a quo descartó que tal circunstancia se apreciara en la especie, desde que, según lo adujo, la normativa provincial solamente resuelve la cuestión relativa a quiénes podrían ostentar el carácter de propietarios de las farmacias autorizando la constitución de determinados tipos societarios al efecto; en cambio la normativa municipal sólo se refiere a aquellos profesionales que ejercen su profesión con carácter liberal mas no comercialmente.
Especificó, reforzando su postura, que la ley 10.606 se refiere a profesionales habilitados para el ejercicio de la farmacia y, en cambio, la norma municipal alude sólo al ejercicio liberal de la profesión farmacéutica; de ahí que el artículo 22 de la ley 10.606 exige que la dirección técnica de una farmacia requiera ser ejercida por un profesional farmacéutico personalmente y con bloqueo de título.
Descartó también que resultaran aplicables en el sub lite las previsiones de los artículos 1 y 2 de la Ordenanza General N° 125 cuya vigencia invocara la accionante para eximirse del pago de la Tasa de Inspección, Seguridad e Higiene.
Remarcó que la Ordenanza General N° 125 era una norma “de facto”, razón por la cual no cabía reputársela vigente, en razón de las modificaciones introducidas por los Concejos Deliberantes al retomar la potestad legislatva inherente, interrumpida en el pasado.
Por último, puntualizó que no resultaba vinculante el precedente recaído en la causa “Farmacia Lipstein” fallado por la Excelentísima Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de la ciudad de la Plata, en tanto tal pronunciamiento aún no había adquirido firmeza. Para más, agregó que, sin perjuicio de la severa discrepancia con los fundamentos del mentado fallo, restaba aún pronunciarse la Alzada con asiento en la ciudad de Mar del Plata.
Por todo ello, y luego de descartar que la Ordenanza Fiscal violara los principios de equidad, proporcionalidad y razonabilidad, concluyó que debía desestimarse la demanda articulada por la firma Farmacia Española S.C.S.
2. Contra el mentado pronunciamiento la accionante interpuso recurso de apelación, solicitando se lo revoque en todos sus términos.
Indica que el juez de grado se equivoca al calificar como una actividad de carácter comercial al ejercicio de la actividad profesional farmacéutica.
Aduce que mal puede arribarse a la conclusión de que en la actualidad la actividad farmacéutica debe calificarse como onerosa y lucrativa.
Luego de precisar que la ley 10.606 califica la actividad como un servicio de utilidad pública destinado a la dispensación de productos vinculados al arte de curar, aduce, con sustento en precedentes jurisprudenciales, que los quehaceres de los farmacéuticos no se reducen a una simple intermediación entre la oferta y la demanda de medicamentos como pretende el a quo.
Lo contrario –agrega- vaciaría de sentido la exigencia de obtener un título universitario para ejercer el arte de la farmacia, máxime cuando el profesional con ese título es quien asesora al paciente en relación a las características de la medicación prescripta bajo receta por los médicos y lo aconseja respecto de aquellos fármacos de venta libre; además de la preparación de fórmulas magistrales y oficinales.
En suma, estima que la actividad farmacéutica consiste en dispensar medicamentos destinados a la prevención, diagnóstico y tratamiento de las enfermedades en seres humanos a través de sus conocimientos científicos y técnicos, interactuando con los restantes profesionales de la salud mediante el asesoramiento en el uso adecuado y racional de la medicina.
Considera que el a quo yerra al calificar a la prestación como comercial y entiende que se trata de una actividad profesional para cuyo ejercicio se requiere ser portador de un título universitario y que, en definitiva, se encuentra sujeta al poder regulatorio del Estado provincial en los términos del artículo 42 de la Carta Magna local. De allí, postula la aplicación de la exención tributaria prevista en el artículo 144 inciso b) de la Ordenanza Fiscal.
Previo reconocimiento de la potestad de los municipios en fijar tributos, aduce que la actividad farmacéutica no se encuentra alcanzada por ella. Es que, según interpreta, resulta de aplicación el artículo 42 de la Provincia de Buenos Aires que reserva a la Provincia la reglamentación de las profesiones liberales.
Pretender separar el ejercicio de la profesión de farmacia del lugar –local- en que se practica para justificar la exigencia de la tasa de seguridad, salubridad e higiene resulta –tal lo que afirma- absurdo, desde que mal podría ejercerse la actividad sin la existencia del espacio físico para efectivizarla.
Agrega que, aún cuando se considerara que la actividad de los farmacéuticos fuera comercial y que la inspección de la seguridad e higiene del local corresponde al municipio, resulta arbitrario que aquellos profesionales farmacéuticos que no integran una sociedad no se encuentren obligados a solventar la gabela.
Tal distinción –agrega- se contradice con la expresa previsión sentada en el artículo 4 de la Ordenanza Fiscal que expresamente prevé que para determinar el hecho imponible se atenderá a los hechos y situaciones efectivamente realizados, con prescindencia de las formas o estructuras jurídicas en que se exterioriza.
Mal podría a la luz del precepto citado –arguye- exigírsele el tributo por el sólo hecho de haber adoptado un ropaje jurídico determinado –en el caso una sociedad en comandita por acciones-.
Indica que la Provincia de Buenos Aires conserva no sólo el poder reglamentario en materia de policía de la matrícula profesional –ley 6.682- sino también el que concierne al ámbito en el que se la ejerce –ley 10.606-. Agrega, con sustento en precedentes jurisprudenciales, que la inspección y control de farmacias compete privativamente a la Provincia y que por tanto carece de base constitucional y legal el pretender fijar una tasa municipal retributiva de aquellos servicios.
Aduce que la ley 10.606 delega en el Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires la facultad de control que el municipio de Bahía Blanca pretende atribuirse.
En cuanto a la Ordenanza General N° 125/71, puntualiza que la Corte provincial en el precedente “Pharmaka” reconoce no sólo su vigencia sino que la actividad de farmacia se encuentra eximida de abonar el tributo de Inspección, Seguridad e Higiene.
II. El recurso prospera.
1. Con el propósito de abastecer las cuestiones planteadas corresponde, en este primer estadio de análisis, precisar el alcance y la naturaleza de la actividad sobre la cual el Municipio demandado pretendería ejercer su potestad tributaria.
En tal esquema, cabe precisar que las farmacias son consideradas un servicio de utilidad pública para la dispensación de los productos destinados al arte de curar, de cualquier origen y naturaleza, así como la preparación de fórmulas magistrales y oficinales, material aséptico, inyectables, productos cosméticos o cualquier otra forma farmacéutica con destino a ser usadas por seres humanos (cfr. art. 1, ley 10.606). Así, son las únicas autorizadas para dispensar al público medicamentos y material aséptico, quedando terminantemente prohibido realizarlo fuera de ellas –aun cuando se tratara de aquéllos de venta sin receta o libres-.
Apuntalado en lo anterior la ley prevé una serie de medidas especiales tendientes a la habilitación, distribución, denominación, horarios de turno, servicios nocturnos, dirección técnica, inspecciones, retiros de muestras, publicidad y propiedad de la farmacia.
Con relación a esta última cuestión –la propiedad de la farmacia-, el artículo 3 de la ley 10.606 la autoriza respecto de: a) los profesionales farmacéuticos con título habilitante; b) las sociedades colectivas o sociedades de responsabilidad limitada integradas totalmente por profesionales habilitados para el ejercicio de la tal incumbencia; c) las sociedades en comandita simple formadas entre profesionales habilitados y terceros no faramacéuticos, actuando estos últimos como socios comanditarios, no pudiendo tener injerencia en la dirección técnica; d) los establecimientos públicos hospitalarios y; e) las obras sociales, entidades mutualistas o gremiales.
Tal marco normativo permite visualizar que la actividad que se examina se encuadra dentro de los denominados servicios públicos impropios, a la vez que librado a la iniciativa y actividad de los profesionales farmacéuticos matriculados (cfr. ley 6.682) y, por conducto del artículo 42 de la Constitución local, exclusivamente regulado por el estado provincial.
2. Por otro lado, la Ordenanza Fiscal establece en el artículo 112 que: “Por los servicios generales de zonificación y control de seguridad, salubridad e higiene en el ámbito urbano, suburbano y rural del partido de Bahía Blanca y por los servicios específicos de inspección destinados a preservar la seguridad, salubridad e higiene en ocasión del ejercicio, o como consecuencia de la existencia de un ámbito y/o instalaciones destinadas a ejercerlo, de actividades comerciales, industrias, locación de bienes y servicios, locación de obras, actividades de servicios y otras asimilables a tales, aún cuando se trate de servicios públicos, que se desarrollen en locales, establecimientos y oficinas propios o ajenos, se abonara la tasa que al efecto se establezca”, fijando en el artículo 129 como responsables del tributo a “las personas físicas, sociedades con o sin personería jurídica, sociedades de hecho y demás entes que realicen las actividades gravadas”.
A su vez, el inciso b) del artículo 144 de la mentada Ordenanza prevé entre los sujetos exentos del pago del tributo a “los profesionales con título universitario y terciario; en este último caso, egresados de institutos con títulos oficiales reconocidos, y las personas legalmente facultadas para desarrollar actividades que requieran título universitario o terciario, en el ejercicio de su profesión liberal y no organizados societariamente”.
Por último, la Ordenanza General N° 125/71 establece que: “la actividad desarrollada por las farmacias, en cuanto constituya el ejercicio de una profesión liberal, no se considerará comprendida en el hecho imponible determinado por las ordenanzas tributarias municipales para el pago de la Tasa por Habilitación de Comercio e Industria y de la Tasa por Inspección de Seguridad e Higiene”.
3. Así entonces, y sin que ello importe desconocer la facultad de los municipios bonaerenses para crear y exigir el pago de una tasa de inspección de seguridad e higiene o de habilitación de comercios e industrias a la luz de lo dispuesto en la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y la Ley Orgánica de las Municipalidades (arts. 192 incs. 5 y 6 y 193 inc. 2° de la Constitución provincial; 226 incs. 17° y 31° y 227 del Decreto ley 6. 769/58; conf. doct. S.C.B.A. causa B. 59.516 “Bank Boston N.A.”, sent. de 18-XII-2002; B. 68.108 “Intendente municipal de General San Martín”, sent. de 21-XII-2005), advierto que, una armónica interpretación del marco jurídico debatido me convence de que la actividad de comercialización farmacéutica no se encuentra alcanzada por la mentada potestad impositiva municipal.
Diversas razones son las que se conjugan para formar mi convicción sobre el punto.
(i) En primer término, el incuestionable carácter liberal de la actividad de los farmacéuticos -regulada en lo que al ejercicio profesional se refiere por la ley 6682- y la naturaleza legalmente atribuida de servicio público impropio que importa la farmacia como extensión del sistema de salud provincial (art. 3 ley 10.606).
(ii) A ello cabe agregar que resulta de poca entidad el argumento dirigido a separar el ejercicio de la actividad profesional del lugar o ámbito físico donde ésta se realiza, atribuyendo la causa de la gabela local en la seguridad, salubridad e higiene de tal espacio.
Mal podría escindirse la actividad profesional liberal en sí del lugar donde se la practica como si se tratara de cuestiones diversas, máxime cuando es la propia Provincia la que mantiene la potestad reglamentaria de tales espacios físicos o locales con sustento en la legalmente reconocida necesidad de carácter general a la que atiende el servicio de farmacia.
Así, la ley 10.606, luego de precisar las condiciones de habilitación, funcionamiento, titularidad, traslados, cobertura del servicio en zonas de baja densidad poblacional, confiere al Ministerio de Salud de la Provincia de manera exclusiva el ejercicio tanto de la potestad reglamentaria como de la actividad de inspección que pretende acometer el municipio (arts. 77 a 79 de la ley citada).
En idéntico lineamiento, el decreto N° 145/97 -reglamentario de la ley 10.606- después de fijar las cuestiones atinentes a la habilitación y funcionamiento establece -en el artículo 79- que las inspecciones y verificaciones de las farmacias sólo serán efectuadas por profesionales farmacéuticos con bloqueo de título, los que conformarán un cuerpo de inspectores, pudiendo peticionar la autoridad de aplicación para llevar adelante tal cometido, la colaboración –previa suscripción del pertinente convenio de cooperación institucional- del Colegio de Farmacéuticos de la Provincia de Buenos Aires.
Refuerza lo antedicho las previsiones del Decreto N° 3.521/2000 por el cual se aprobara, en cumplimiento con las previsiones del artículo 11 de la ley 10.606, la actualización del Petitorio Farmacéutico para la habilitación y funcionamiento de farmacias.
El anexo de la mentada reglamentación determina con precisión cuáles son las condiciones que debe reunir el “local” donde se preste el servicio público de farmacias, definiendo entre los diversos recaudos a cumplimentar los siguientes: a) ambiente de dispensación (art. 2); b) depósito de drogas y medicamentos (art. 3); c) ambiente para laboratorio (art. 4); d) cuarto de baños (art.
; e) gabinete técnico; f) recaudo de construcción (art. 10); g) gabinete sanitario y exigencias administrativas (art. 12); planimetría y solicitudes de apertura y/o traslado (art. 13); h) libros reglamentarios (art. 14); i) aparatología (art. 16) y; j) botiquín farmacéutico (art. 24).
Tan extenso resulta el poder de policía provincial en la materia y su correspondiente potestad de contralor e inspección que, la pretensa exigencia del Municipio de perseguir el pago de la Tasa de Seguridad e Higiene a la accionante se desvanece.
Repárese en este sentido que la Corte Federal ha determinado con precisión los contornos que delimitan el concepto tributario de “tasa”, definiéndolo como una categoría tributaria derivada del poder de imperio del Estado, que si bien posee una estructura jurídica análoga al impuesto, se diferencia de éste por el presupuesto de hecho adoptado por la ley, que consiste en el desarrollo de una actividad estatal que atañe al obligado y que, por ello, desde el momento en que el Estado organiza el servicio y lo pone a disposición del particular, éste no puede rehusar su pago aun cuando no haga uso de aquél, o no tenga interés en él, ya que el servicio tiene en mira el interés general (cfr. doct. C.S.J.N. Fallos 251:50; 312:1575; 323:3770; 326:4251).
Y en la especie, resulta patente que ha sido el Estado provincial el que se ha reservado de manera excluyente –tal lo que se desprende del marco normativo supra reseñado- la organización y fiscalización del servicio, de manera tal de asegurar que la actividad de comercialización farmacéutica regulada en el artículo 1 de la ley 10.606 lo sea en forma adecuada, regular, igualitaria, obligatoria y continua.
Todo ello, permite aseverar que la postura de la Municipalidad de Bahía Blanca de exigir la gabela contraría el requisito fundamental desde antaño predicado respecto de las tasas, como es que al cobro de dicho tributo debe corresponder siempre la concreta, efectiva e individualizada prestación de un servicio referido a un bien o actividad del contribuyente (cfr. doct. C.S.J.N. Fallos 234:663; 236:22; 251:222; 259:413; 312:1575; 325:1370; 329:792; in re L. 1303 L. XLII. “Laboratorios Raffo S.A. c/ Municipalidad de Córdoba”, sent. de 23-VI-2009 –del dictamen del Procurador General-), servicio que, como he patentizado, se ha reservado para sí el Estado provincial y que, en consecuencia, resulta ajeno al ámbito de competencias municipales.
(iii) Tampoco cabría calificar a la actividad en estudio –por fuera de su naturaleza de servicio público impropio- como una prestación de carácter comercial o mercantil por el sólo hecho de adoptar el ropaje jurídico de una figura societaria de las previstas en la ley 19.550. Es que la propia ley 10.606 regula que la propiedad de la farmacia podrá ser detentada ya sea por sociedades colectivas o de responsabilidad limitada integradas por profesionales habilitados para el ejercicio de la Farmacia o bien –como sucede en la especie- por sociedades en comanditas simples entre profesionales habilitados para el ejercicio de la farmacia y terceros no farmacéuticos, debiendo actuar estos últimos como comanditarios y sin posibilidad de tener injerencia en la dirección técnica del servicio.
Mal entonces podría trocarse la calidad de servicio público impropio –regulado por la actividad provincial- por el hecho de ejercerse la actividad reglada por la ley 10.606 mediante la adopción de una de las tipologías societarias que el legislador, sin vacilaciones, indicó como opción posible.
(iv) Por último, no puedo soslayar la expresa disposición contenida en el artículo 1 de la Ordenanza General N° 125/71, desde que “la actividad desarrollada por las farmacias, en cuanto constituya el ejercicio de una profesión liberal, no se considerará comprendida en el hecho imponible determinado por las ordenanzas tributarias municipales para el pago de la Tasa por Habilitación de Comercio e Industria y de la Tasa por Inspección de Seguridad e Higiene”.
Tal previsión normativa, sobre cuya vigencia se pronunciara con fecha 5-X-2005 la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en la causa B. 58.119 “Pharmaka S.A.”, expresamente exceptúa del hecho imponible determinado por las Ordenanzas Tributarias Municipales para el pago de la Tasa por Inspección de Seguridad e Higiene a la actividad desarrollada por las farmacias en cuanto a los rubros propios del ejercicio de la profesión liberal.
4. De tal modo advierto que el despliegue de la actividad de comercialización farmacéutica en el marco de las específicas incumbencias profesionales resultan ajenas a la potestad tributaria municipal (argto. art. 42; 191 y 192 de la Constitución provincial).
En suma, ha sido la Provincia la que se ha reservado la organización y la prestación del servicio de inspección de las farmacias tal lo que se desprende del juego del art. 42 de la Constitución local y de las leyes 6.682 y 10.606. Y siendo que las atribuciones reglamentarias que competen a la función deliberativa local hallan límite en la normativa que le atribuya competencia a los organismos provinciales (cfr. art. 27 inc. 1 del Dec. ley 6.769/58), no luce desacertado concluir que la ausencia de prerrogativa municipal para imponer el servicio de inspección a la actividad de la accionante en cuanto se limite al ejercicio de la incumbencia profesional del farmacéutico constituye un valladar para hacer uso de la potestad tributaria local y, con ello, la posibilidad de convertir en sujeto pasivo de la tasa de seguridad e higiene a este tipo de servicios públicos impropios (cfr. argto. doct. S.C.B.A. causa I. 2.257 “Rabuffetti”, sent. de 6-V-2009).
III. Si lo expuesto es compartido, habré de proponer al Acuerdo, hacer lugar al recurso de apelación articulado a fs. 65/78 y, en consecuencia, declarar ajena a la potestad tributaria municipal a la actividad farmacéutica desarrollada en el marco de las leyes 6.682 y 10.606 en lo que exclusivamente al ejercicio de tal incumbencia profesional se refiere (arts. 42, 191, 192 y ccs. de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires; 27 inc. 1° del Dec. ley 6.768/68). Las costas de esta instancia se deberían imponer en el orden causado (art. 51 inc. 1° del C.P.C.A.).
Voto por la afirmativa.
La señora Juez doctora Sardo con igual alcance e idénticos fundamentos a los brindados por el Señor Juez doctor Riccitelli vota a la cuestión planteada por la afirmativa.
De conformidad a los votos precedentes, la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en Mar del Plata, dicta la siguiente:
SENTENCIA
1. Hacer lugar al recurso de apelación articulado a fs. 65/78 y, en consecuencia, declarar ajena a la potestad tributaria municipal a la actividad farmacéutica desarrollada en el marco de las leyes 6.682 y 10.606 en lo que exclusivamente al ejercicio de tal incumbencia profesional se refiere (arts. 42, 191, 192 y ccs. de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires; 27 inc. 1° del Dec. ley 6.768/69; doctrina citada).
2. Las costas de esta instancia se imponen en el orden causado (art. 51 inc. 1° del C.P.C.A.).
3. Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 decreto ley 8904/77).
Regístrese, notifíquese y devuélvanse las actuaciones al juzgado de origen por Secretaría. Fdo: Dres. Elio Horacio Riccitelli – Adriana M. Sardo – María Gabriela Ruffa, Secretaria.
"2017, te espero - UNITE".
