Mamarracho jurídico-abortivo

[Master]

Estimada Amorina ..
No me parece que se trate de 'interpretaciones de tan alta talla'. A mi modo de ver, son intentos poco felices de leer lo que no está escrito, sea que nos guste o no el texto. Ésto último justifica la promoción de una reforma legislativa, pero no una interpretación forzada y extensiva que la técnica penal restringe, como es sabido.
En cuanto a la diferencia entre la anulación de procesos contra mujeres humildes en situaciones límite y la desincriminación del aborto, creo que las diferencias son varias.
a) en el primer caso, la mujer comete -o consiente la comisión de- un delito. La justicia anula el proceso contra la mujer denunciada por un médico de hospital violando el secreto profesional. Hay delito y la acción contra la mujer está viciada.
b) en el segundo supuesto, la desincriminación del aborto autoriza la comisión de homicidios (¿qué otra clase de ilícito es un aborto?) por la sola voluntad de la mujer. El delito de aborto desaparece.
c) sin perjuicio de apoyar moralmente la persecusión penal del aborto puedo considerar que no es legalmente correcto apoyar un sumario en una denuncia efectuada mediante la comisión de otro delito (violación de secretos) que es lo sostenido en los fallos que cité.
Admito que existen situaciones de excepción, de justificación, de exclusión de la ilicitud como en todos los delitos. Lo que no acepto moralmente -y tampoco legalmente, por las normas internacionales- es lo que se llama 'pro choice' que no es, solamente, el ejercicio (legítimo, lo comparto y defiendo) del derecho de la mujer a decidir lo que ocurra con o en su propio cuerpo. Sólo señalo que no se trata únicamente de 'su propio cuerpo' sino que involucra a otro ser humano que no 'es' el cuerpo de la mujer sino que 'está' allí. Pero es Otro.

[Euje]

Hola! Comparto las opiniones de todos los que advierten en la "guía" del Min. de Salud un instructivo para hacerles creer a los profesionales de la Salud (ojo: no son solo los médicos) que están obrando dentro del marco de la ley. Como dice uno de los colegas el poder político esta haciendo de las suyas y actuando por fuera de lo que esta en el Código Penal.

En relación a lo del "propio cuerpo" de "la mujer" creo que existe una gran confusión, tal que hemos retrocedido 1500 años o mas, puesto que es una concepción superada, aquella de los romanos, que decía que el nasciturus formaba parte de las "viseras de la madre". Que horror!!!!!!! o, ¿Se refieren a otra cosa cuando hablan del derecho al propio cuerpo, como argumento para justificar el aborto?
Con todo respeto, me atrevo a recomendarles una película: "La decisión mas difícil" con Camerón Diaz. No es sobre aborto, pero si puede ayudar a pensar de que hablamos cuando nos referimos "al propio cuerpo".
Saludos a todos.

[ezequielunr]

Al igual que los colegas, creo que el derecho de "disponer de su propio cuerpo" no se aplica a éste caso porque hay "Otro" sobre el cuál recaerán sus consecuencias. Eso no lo dudo.
Pero más aún, imaginemos que va una persona a EFECTIVAMENTE disponer de su propio cuerpo... "Sáqueme sangre" bárbaro, se practica... ahora "córteme el brazo derecho" no se le va a practicar ¿por qué? porque el derecho de disponer de su propio cuerpo tiene sus justos límites y aplicando que "el que puede lo más, puede lo menos" un razonamiento llevaría a pensar que si se puede disponer sobre la vida del Otro, se podrá disponer sobre su propio (brazo) cuerpo (propia y correctamente dicho)

También comparto con el Dr. Enzo la idea del "contorsionismo interpretativo" hay un fallo muy interesante con voto de Zaffaroni en el que éste no hace lugar a un caso de violación porque el CP no lo tipificaba. El caso: una mujer es obligada con arma de fuego a practicarle sexo oral al agente masculino, no hubo penetración o "acceso carnal", la causa terminó como "abuso deshonesto".
Hoy está reformado el CP en esa parte (el 119, creo) pero es llamativo el voto de todos y cada uno de los jueces de ese fallo porque van desde la regla de la "íntima convicción" hasta la "exégesis absoluta"
Mi falta de memoria está siempre presente y no recuerdo el nombre de autos, pero no es de CSJN.

Pero más allá de las opiniones, no pretendo desvirtuar el tema y creo que TODOS coincidimos en que esa guía es (como bien lo titula el Dr. Enzo) un verdadero "mamarracho jurídico-abortivo" hecho apresuradamente, con un afán recaudatorio de cierto prestigio socio-político de sus "autores".

[Master]

(...) También comparto con el Dr. Enzo la idea del "contorsionismo interpretativo" hay un fallo muy interesante con voto de Zaffaroni en el que éste no hace lugar a un caso de violación porque el CP no lo tipificaba. El caso: una mujer es obligada con arma de fuego a practicarle sexo oral al agente masculino, no hubo penetración o "acceso carnal", la causa terminó como "abuso deshonesto". (...) Mi falta de memoria está siempre presente y no recuerdo el nombre de autos, pero no es de CSJN.

Hola, Ezequiel .. el fallo al que aludís fue dictado por la CCC que por entonces integraba Zaffaroni.
"La "fellatio in ore" no puede constituir en nuestro Cód. Penal, el denominado "acceso carnal", debiendo encuadrarse el hecho en la figura de abuso deshonesto.
C.N.Crim. Sala VI (Def.) - Elbert, Donna, Zaffaroni - (Sent. "S", sec. 23).c. 17.415, TIRABOSCHI,J.Rta: 26/4/89."

[enzo fernando costa]

Muy interesante todo lo que se va aportando a lo largo de este hilo. Gracias a la búsqueda de Master me vengo a acordar de que el caso que quería citar en un previo post era el de "Natividad Frías" (¡la condenada ficha sigue sin aparecer en mis viejos archivos de cartulina!). Claudialo nos recordó la hipocresía latente en una sociedad que practica los estudios genéticos sobre punción de líquido amniótico, y se pregunta: "y si da positivo, qué...? Es un tema que pasó de largo en el ping-pong del debate, pero que se las trae... Amorina nos paseó un poco por una hilera de la doctrina (como siempre, en la pared opuesta hay otra hilera), recordándonos que el tema específico de "aborto sí/no" es de larga elaboración teórica (a la que soy poco afecto, debo confesarlo, por la impronta de pragmatismo que dejó en mí el ejercicio de la medicina). DAL, Euje, Ricardito21 y cdiriarte al parecer se manifiestan por la tesis condenatoria del aborto, no sin recordar que la sociedad debería atacar el problema desde otros ángulos, desde la causalidad y no desde las consecuencias.
Personalmente prefiero no adoptar una posición militante al respecto. Las facetas ético-morales del Derecho no son mi fuerte. El debate "aborto sí/no" es, a mi juicio, insoluble desde las ideologías. Hace unos cuantos años atrás, estuvieron de moda las jornadas interdisciplinarias entre médicos y abogados para debatir numerosos aspectos médicolegales, entre ellos la temática del aborto. Siempre recuerdo que, al llegar a la figura de la despenalización del aborto practicado en caso de violación, se producía un divorcio de ideas entre un eminente médico pediatra y forense, hombre de gran peso científico en nuestro medio, y el entonces joven abogado que era yo. Él era un católico irreductible, y desde su argumentación el aborto era inadmisible, aún en el caso de las más abyectas formas de violación. Había que llevar al nacimiento al feto y luego, si era necesario, dar el niño en adopción. Esgrimía argumentos muy convincentes desde los consabidos planos ético, moral, y de defensa de los derechos de la nueva vida en ciernes. Yo, si bien coincidía –por formación religiosa- con muchos de sus postulados de partida, jamás pude, ni creo que podría hoy, a varios años de distancia, aceptar que una mujer debiese soportar el fruto de una violación en su matriz, y llevarlo a la vida, aceptándolo después. ¿Atavismo tribal…? Muy probablemente, pero de cualquier modo, un abismo infranqueable para mí, por más sólidos argumentos que esgrimiese el distinguido académico de la medicina.
Por eso es que, personalmente, me abstengo de debatir en pro o en contra de la despenalización total del aborto. Llegado el caso, votaré a favor de esa despenalización, siempre y cuando quienes trabajen la ley lo hagan con profunda comprensión de que se tratará de una solución –dolorosa siempre- por la vía del mal menor, y no de una “conquista” social. Y de que no se tratará de sancionar una ley, “y yastá”. La responsabilidad social será mucho mayor que adoptando la actitud del “no quiero saber…” actual.
Por lo demás, y por si no quedó claro, sigo afirmando que esas “Guías para la atención de los abortos no punibles”, novísima versión 2010, son un mamarracho.

[Master]

Dr.Costa ..
El fallo 'Natividad Frías' :
http://www.congresoderechosreproductivo ... entina.pdf
Un sitio en el cual puede encontrar -entre otros- 'Zambrana Daza' (con la aclaración siguiente: no es un caso de aborto sino de una 'mula' que fue atendida (y denunciada) en un hospital) :
http://www.servicios.uns.edu.ar/alumnos ... teria=9049
En definitiva, dos casos que tratan sobre la autoincriminación y el rol del médico de servicios públicos de salud que esté obligado a denunciar, frente al deber de reserva derivado del secreto profesional.
Creo que son casos que muestran las implicaciones del aborto y de la droga frente a la profesión médica, más que los problemas en sí.
El caso patrón en materia de aborto en EE.UU. es 'Roe vs.Wade', pero las versiones disponibles están en inglés.
Si le hace falta algún otro material sobre aborto, bioética, o cuestiones filosófico-legales relacionadas con la salud y la vida, avíseme y, si lo tengo en mi archivo, le pasaré el dato.
Saludos cordiales.

[Master]

Y, volviendo por un momento al tema de los protocolos provinciales que pretenden ser instructivos sobre el art.86 CP, el diario 'Página/12' de hoy publica esta noticia :

"Chubut, Buenos Aires, Santa Fe y Neuquén implementan instructivos para que los profesionales de la salud atiendan abortos en casos de violación sin necesidad de recurrir a una autorización judicial. Allí, los profesionales se sienten respaldados."
"La ley de Chubut se sancionó a partir de los casos de dos adolescentes, sin discapacidad mental, que habían sido violadas y que reclamaron a comienzos de año en Comodoro Rivadavia su derecho a interrumpir la gestación forzada, pero tuvieron que atravesar un tortuoso camino judicial. La primera chica, A.G., de 15 años, llegó al Superior Tribunal de la provincia con su pedido. La Corte local la avaló finalmente. En su fallo, el tribunal reafirmó que está contemplado en el artículo 86 el permiso para abortar a cualquier mujer que es violada.

No corresponde tomar el dato periodístico al pie de la letra sin el fallo a la vista. No he podido ubicarlo aún, pero si es cierto lo que expresa el diario, entonces Oliver Wendell Holmes tenía razón cuando afirmó que 'La Constitución dice lo que los jueces dicen que dice'. En este caso, la ley.

[enzo fernando costa]

Gracias por la ficha bibliográfica, y por el ofrecimiento, Master. El segundo link no responde, tendrás que revisarlo, ya que seguramente muchos querrán darle una vista..
El tema del secreto médico y las circunstancias bajo las cuales puede ser revelado ha sido tratado desde la óptica ética y moral más por la literatura médica, que por la jurídica. Son lo que algún tratadista ha llamado “fuentes jurígenas” del derecho atinente a la profesión médica. En el´clásico Tratado de Medicina Legal de Bonnet, capítulo V, dedicado al "Secreto Médico", hay un panorama bastante comprensivo. También en “La Presse Médicale” durante los años 1966/7 se publicaron las conclusiones de un Congreso de Moral Médica con conceptos muy claros sobre numerosos temas, además del secreto profesional (tengo fotocopias que puedo escanear y proveerte, si te vienen bien). Si uno quiere rastrear toda la conflictiva del asunto en un panorama histórico, y dentro de un régimen jurídico de raigambre romano-germánica afín al nuestro, hay que empezar por autores como Brouardel en su "Le secret médical", Librairie J. Baillière et fils, Paris, 1887 (hay un ejemplar en la Biblioteca Nacional, con Nº 4730); o Peytel, Adrien, "Le secret médical", Librairie Baillière et fils, Paris, 1935 (también hay uno, no registré el número de locación); Florian, Eugenio: "Delitti contro la libertá individuale", Francesco Vallardi, Milano, 1936 (hay un ejemplar en Bibl. Nac. Nº 224.915), ver "Rivelazione di segreto professionale", págs. 455-465). El tema de la licitud del procesamiento de una mujer abortante como consecuencia de denuncia por un hospital y desde el encuadre del art. 88 CP tuvo un tratamiento bastante minucioso en el caso Nº 32.214 - C. Penal Lomas de Zamora, en pleno, julio 2, 1981, "M., A. M. y otra", en El Derecho, Tº97, ejemplar del martes 5 de enero de 1982, continuando en el diario del 6 de enero: aunque la sentencia del tribunal fue aberrante con respecto a los casos precedentes y subsiguientes, y personalmente, por supuesto, yo hubiese votado con la disidencia.
En el ámbito anglosajón, si bien es cierto que en el caso “Roe v. Wade” en la década de los 1970s la Corte Suprema de los EE.UU. reconoció el derecho de una mujer a poner fin a su embarazo como un derecho íntimo y privado, protegido por la 14ª Enmienda, también a fines de los 1980s en “Webster v. Reproductive Health Services” la misma Corte Suprema reconoció que la legislación estadual podía poner coto a la pretensión de que los abortos fueran realizados a expensas del Estado en programas públicos de planificación familiar, y por médicos dependientes de ellos. En fin, el carácter verdaderamente federal de los EE.UU. hace muy difícil seguir una línea absolutamente coherente, a través del dédalo de 50 plexos jurídicos estaduales diversos, y sus respectivas Cortes. Por eso, si bien admiro la capacidad del derecho anglosajón para incindir sobre la verdad a través de un régimen probatorio auténtico, eficiente y eficaz, en general prefiero basarme en la legislación europea en lo que hace específicamente a este tema.

[Master]

Dr.Costa ..
Voy a revisar ese link, que obtuve de esa página, a la que accedí por un buscador tratando de ubicar el texto del fallo.
En cuanto a lo demás, veo que no necesita que le aporte información alguna, ya que cuenta con profusas fuentes.
De todas maneras me permito comentar que, a mi juicio y en mi experiencia, ni la Medicina ni el Derecho por sí solos pueden dar respuestas o, al menos, fundamentos a partir de los cuales pueda construirse un sistema de decisiones en temas de Bioética, y que los puntos de partida debieran buscarse en la Filosofía Ética.
Un excelente abordaje puede ser encontrado en Singer, Peter - 'Rethinking Life and Death', St.Martin's Griffin Editions, 1996, así como en el muy completo (del mismo autor australiano) 'A Companion of Ethics', Basil Blackwell, 1991, 1993. Y un clásico: Glover, Jonathan - 'Causing Death and Saving Lives', Cox & Wyman Ltd., London, vv.ee.
Le agradezco sus comentarios y lo saludo cordialmente.

[enzo fernando costa]

Ah! Se me olvidaba hacer una referencia al artículo de hoy en "Página 12" sobre las consabidas "Guías..." etc.
Como dije antes, no me siento cómodo discurriendo en las alturas de filosofía moral; pero sí me siento inclinado a analizar las conductas sociales, desprendiéndome de todo prejuicio, y desde una visión escéptica del mundo. Escéptica en su sentido más etimológico (del griego "skepto = yo miro y observo"), es decir, primero miro atentamente lo que sucede, como un observador prescindente (o participante, según el caso), y luego actúo en consecuencia. No me dejo condicionar por los envoltorios de palabras, ni las presiones sociales, ni los incondicionales embanderamientos ideológicos. La realidad es lo que me revelan mis sentidos.
Entonces miro a nuestra sociedad rioplatense, y me pregunto, y les pregunto: ¿Cómo resuelve la sociedad cuestiones fundamentales sobre la vida, la muerte, el Derecho, la seguridad, el orden normativo necesario para que la vida cotidiana no sea un pandemonium...?
--¿Mediante el recurso a una Justicia eficaz, eficiente, de rápida función y respuesta ante los problemas cotidianos y el imperativo de la ley, y provista de los recursos necesarios para convertir sus resoluciones en hechos conducentes...?
-- ¿Mediante el funcionamiento eficiente de los mecanismos legislativos, enfrentando los desafíos de los nuevos tiempos dentro del marco de la institucionalidad, con debates honestos y juiciosos, ahínco en el trabajo, asistencia debida parlamentaria, y resolución sancionatoria -o no- de los proyectos existentes...?
-- ¿Mediante una labor eficaz del Ejecutivo, respetuosa del rol que le concierne a cada uno de los poderes, en un régimen republicano de gobierno…? Mediante el reforzamiento ejecutivo –valga la redundancia- de la ley gestada por el Legislativo e interpretada y aplicada a los casos concretos por el Judicial…?
-- ¿Mediante las vías de hecho, reforzadas por una técnica de los "tres cubiletes y la bolita" y la mano más más rápida que el ojo, saltándose la interpretación inexcusable de la ley, y solucionando las cosas mediante un cortocircuito de hechos consumados...?
-- ¿Mediante la formación de "grupos de presión" reforzados con los creativos institutos autóctonos del “barrabravismo”, el "escrache", y el "piqueteo"...?
-- ¿Mediante el empleo sistemático del embrollo, la confusión, la ambigüedad, la superposición de normas total o parcialmente contradictorias que no se expurgan nunca del plexo jurídico y administrativo, de modo que persistan como bolsones de incoherencia siempre fértiles en recursos cuando la ocasión lo amerita…?
Me parece importante responder a esa pregunta, porque de la respuesta surge, sin duda, un atisbo del “destino manifiesto” que le espera a esa sociedad.

[cdiriarte]

DAL, Euje, Ricardito21 y cdiriarte al parecer se manifiestan por la tesis condenatoria del aborto, no sin recordar que la sociedad debería atacar el problema desde otros ángulos, desde la causalidad y no desde las consecuencias.

Si, estimado colega, estoy en la tesis condenatoria del aborto como remediación de un eventual daño, pero entiendo que en ciertas ocasiones, no sin provocarme resistimiento, es necesario, por el estado psicofísico de la mujer, proceder a la extracción. Por lo demás, me parece que no debemos dejar en manos de "todos los profesionales de la salud" y de la mujer supuestamente atacada, la decisión referente a la práctica en cuestión. Creo yo que ése criterio, debe ser aplicado con justicia, equidad y fundarse en extremos verdaderamente superiores; aunque, debo confesar que, ésos fundamentos de orden superior, siguen siendo aquellos ligados a la vida de una persona ya concebida y el respeto que todos les debemos. Saludos.

[Master]

Dr.Costa ..
El fallo Zambrana Daza, en facsímil de la resolución de la CS :
http://www.csjn.gov.ar/cfal/fallos/cfal3/ver_fallos.jsp
(Espero que funcione el link. De lo contrario se puede entrar en la base de datos de la CS en la página del P.Judicial y buscarlo por el nombre.)

Lamento que le incomoden lo que Ud.llama 'alturas de filosofía moral' porque -mal que nos pese- es allí (y no tan arriba como Ud.supone) donde están algunas posibles respuestas a estos temas tan complicados. O, mejor dicho, donde se encuentran las preguntas básicas, sólo que formuladas de otra manera. Y lo lamento porque me habría gustado seguir con el tema y, especialmente, seguir leyendo sus pareceres. Otra vez será.

[enzo fernando costa]

Estimado Master:
El link sigue sin funcionar. Aparece una frase que deniega el acceso al documento (¿probablemente un servicio pago en el que hay que estar registrado?)
Por favor, no me malinterprete: no desconozco la importancia de los encuadres "morales" como fuente de derecho. Sólo digo que me abstengo de incursionar en ellos porque no me siento cómodo a causa de la impronta pragmática que han dejado en mí los años de consultorio, y el conocimiento del aplastante sentido común que pueden mostrar el hombre y la mujer corrientes y molientes, frente a los frecuentes absurdos de la vida. A los que yo tengo que ofrecer soluciones reales, no admoniciones filosóficas. Además, como apasionado de la historia universal, he visto cómo los hombres se han enfrentado interminablemente en esos planos abstractos, y cómo han tejido monumentales y elaboradísimas estructuras que con el avance de las ciencias se convertían en hojarasca polvorienta en los anaqueles de las bibliotecas.
En cambio, si gusta de una crítica insobornable y sin contemplaciones de los terrenales y cotidianos "bloopers" de quienes deberían ser nuestros referentes sociales, siga leyendo mis aportes al foro.
Reciba mi más cordial saludo de colega y co-forista.

[Queti]

Colegas leyendo lo expuesto , y más allá de ello no me sorprende. Entiendo -si no me equivoco- que desde el Ministerio de Salud, salieron a refutar la "gran guía", argumentando que no contaba con la rúbrica del Ministro de Salud.-seeeee.......

No obstante ello, pese a lo tipificado en nuestro C.P, sobre la no punibilidad del aborto terapeútico y demás, y la batalla judicial que ha llevado a muchas víctimas de violaciones..existe un caso más grave aún, que son los estudios que -inmediatamente- de tomar conocimiento una mujer, que está embarazada se efectúa en laboratorios especializados, para determinar si el embrión, luego feto (no se precisamente hasta que estadío), no trae con sigo una malformación genetica y demás, como ser síndorme de Down. Esta prevención les permite decidir por la continuidad o no de "ese hijo".Aclaro que esta mujer concibió su hijo con consentimiento.-

pregunto para los entendidos y si deciden NO continuar ...?

Esos estudios a los que te referís no son obligatorios.
Lo normal es que inmediatamente se toma conocimiento del embarazo (porque no estaba planificado) se realicen estudios a la madre para verificar que tenga anticuerpos contra toxoplasmosis, varicela, rubeola, hepatitis y si no los tiene planificar la vacunación para el momento en que pueda realizarse (además de los suplementos de hierro y ácido fólico). Y aún así, siendo los estudios de rutina, no hay obligación de hacerlos, muchos no los hacen, muchos médicos no los prescriben, y el embarazo continúa, sin conocer la información que estos estudios pueden brindar, nada más que eso. Por supuesto que la suerte que corra el embarazo depende muchas veces de esto. A decir verdad, solo aquellos que planifican el embarazo se preparan para la maternidad con todo esto, los demás se enteran del embarazo y ya. Es tarde para el ácido fólico que previene, es tarde si la anemia ya hizo estragos.
Los otros estudios, para determinar malformaciones o problemas genéticos no se hacen para que la mujer decida si quiere o no tener el hijo, del mismo modo que las ecografías no se hacen para ver si nos gusta la nariz que la criatura trae. Algunas malformaciones pueden tornar imposible la vida fuera del útero y llevar a una muerte segura de la persona por nacer. Y en el caso del síndrome de down, se chequea para que los padres puedan estar en conocimiento de tal circunstancia y poder prepararse para afrontarla, psicológicamente en primer lugar, pero no para abortar.

[enzo fernando costa]

Addenda al anterior: desde ya le agradezco las fichas bibliográficas sobre Bioética. Las voy a explorar. Como me desempeño en el concreto y pedestre plano de los contratos y las obligaciones asistenciales, debo confesar que mi biblioteca está bastante desprovista de literatura referente a esa novedosa rama de la filosofía de las ciencias, así que me viene muy bien su recomendación de obras y autores.