Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Martín. Responsabilidad del estado por omisión. Reincorporación docente. Condiciones. Armonización de los arts. 1074 y 1112 del Cód. C.
En la ciudad de General San Martín, a los___28__días del mes de Junio de 2.011, se reúnen en acuerdo ordinario los señores Jueces de la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Martín, estableciendo el siguiente orden de votación de acuerdo al sorteo efectuado: Hugo Jorge Echarri, Ana María Bezzi y Jorge Augusto Saulquin, para dictar sentencia en la causa Nº 2.551/11, caratulada “Bertini, Mónica Adriana c/ Estado Provincial s/ Pretensión Indemnizatoria”.-
ANTECEDENTES
I.- Con fecha 3 de febrero de 2.010 (ver fs. 249/254 vta.) el señor Juez a-quo falló rechazando la demanda interpuesta, imponiendo las costas por su orden (conforme art. 51 del CPCA) y postergando la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes.-
Para así decidir consideró lo siguiente:
a) Que la actora reclama por los perjuicios sufridos como consecuencia de la supuesta conducta omisiva desplegada por la demandada, consistente en la demora en resolver su pretensión de reincorporación al cargo. Explicó que la accionante manifestó que el perjuicio que esa conducta le ha generado consiste en los salarios que ha dejado de percibir, correspondientes a los meses de julio del año 2.002 hasta julio del año 2.005 inclusive;
b) Que, a su vez, la parte demandada manifestó que no se configura un deber jurídico por parte del Estado de reparar los perjuicios denunciados, por no constatarse los elementos necesarios para dar nacimiento al mismo. Señaló que la accionada indicó que en autos no se verificó vínculo causal alguno y que, por el contrario, el perjuicio alegado es atribuible al obrar culposo de la propia víctima y al de un tercero ajeno a la administración pública demandada;
c) Que conforme se desprende de la posición expuesta por las partes, la cuestión a resolver se centra en determinar si en el caso de autos se ha verificado una omisión antijurídica por parte de la Provincia de Buenos Aires que haya generado los perjuicios denunciados. Expuso que en toda pretensión indemnizatoria que involucre una reparación de daños y perjuicios no puede estar ausente el nexo causal entre el daño invocado y el perjuicio ocasionado, de manera que pueda ser objetivamente imputado. Asimismo, que sólo se deberá responder si el perjuicio es consecuencia de la omisión en una relación de causa a efecto sin elementos extraños que pudieran fracturar la vinculación causal;
d) Que dentro de ese marco, quien reclama la correspondiente indemnización debe probar como principio esa relación de causalidad. Aclaró que se exige para que se concrete la responsabilidad del Estado: a) imputabilidad del acto o hecho administrativo a un órgano del Estado en ejercicio u ocasión de sus funciones, b) falta de servicio por cumplir de manera irregular los deberes y obligaciones impuestos por la Constitución, la ley o el reglamento; c) la existencia de un daño cierto; d) la conexión causal entre el hecho o acto administrativo y el daño ocasionado al particular. En ese aspecto, al tratarse de una omisión, la ausencia de actividad debe producir un daño que sea consecuencia directa de la misma (conf. Beltran Gambier citado por la Suprema Corte en Ac. 90.664 antes referenciado; "Algunas reflexiones en torno a la responsabilidad del Estado, por omisión, a la luz de la jurisprudencia", La Ley, 1990-E-617, en esp. p. 623);
e) Que el Estado resultará civilmente responsable siempre que se acredite una relación causal adecuada entre el incumplimiento de su obligación y el daño producido, es decir, cuando el damnificado demuestre la existencia de un obrar u omisión de un deber a cargo del Estado, a consecuencia de lo cual hubiese sufrido un perjuicio (conf. F. Trigo Represas, "El caso Zacarías: un fallo importante aportaciones pero no obstante deficitario”, Jurisprudencia Argentina, 1999-I-380);
f) Que debía analizar detenida y especialmente si existió la relación de causalidad entre la omisión y el daño cuya indemnización se reclama. Adelantó que en las presentes actuaciones no se configuran los extremos descriptos preliminarmente para viabilizar la pretensión resarcitoria contra el Estado. Ello, por cuanto es la propia actora la que reconoce que con fecha 15 de marzo de 2001 presentó la renuncia al cargo que desempeñaba como orientadora educacional en la Escuela Nº 6 de la localidad de Matheu, a fin de tramitar por intermedio de la Sra. Zanetti su jubilación, y que pese a haber recibido advertencias acerca de la reputación de ésta, en un primer momento no le dio crédito a las mismas;
g) Que, por ello, asiste razón a la demandada cuando indica que la Sra. Bertini debía conocer la cantidad de años de servicios prestados a los efectos de obtener la jubilación y que esa actitud negligente de renunciar prematuramente al cargo es lo que motivó que dejara de percibir las remuneraciones aquí reclamadas;
h) Que la negligencia con la que obró la actora al renunciar sin antes corroborar si se encontraba en situación de jubilarse la hacen responsable de las consecuencias dañosas que se juzgan, por sobre las demoras que se le endilgan a la Provincia demandada respecto a pronunciarse por la reincorporación;
i) Que, por otra parte, del expediente administrativo acompañado (ver fs. 38/112) se desprende que existieron distintos pasos procesales a los efectos de lograr reincorporar a la actora a su puesto de trabajo, a saber: consulta de código (4 de junio de 2.002); solicitud de informe a la actora respecto al deseo de continuar con la acción (marzo de 2.003); notificación por parte de la actora de distintas presentaciones (abril de 2.003); solicitud de informe al Departamento Escalafón y Reajuste Docente (agosto de 2.003); vuelta al mismo departamento aclarando la situación de la actora (octubre de 2.003); respuesta del Departamento Escalafón Docente (noviembre de 2.003); remisión a la Dirección de Psicología y Asistencia Social Escolar a fin de que informe si la Sra. Bertini se encontraba sometida a actuaciones presumariales y sumariales (diciembre de 2.003); respuesta a dicha solicitud (enero de 2.004); elevación de las actuaciones a la Subsecretaria de Educación a fin de resolver (marzo de 2.004); devolución a la Dirección de Personal con algunas observaciones (abril de 2.004); remisión al Departamento de Jubilaciones y Certificaciones y al Departamento de Contralor Docente (mayo de 2.004); elevación nuevamente a la Subsecretaria de Educación (septiembre de 2.004); realización de nuevas observaciones (octubre de 2.004); remisión al Departamento de Jubilaciones y Certificaciones y al Departamento de Contralor Docente (febrero de 2.005); y orden de reincorporación (abril de 2.005), la que fue efectivizada en julio de 2.005;
j) Que de lo expuesto se desprende que la solicitud de reincorporación efectuada por la actora fue activada correctamente por la demandada, no existiendo la omisión denunciada. Aclaró que el mero hecho de que para resolver la cuestión se empleara un plazo mayor al previsto por la ley no configura el supuesto de retardación a que se refiere el art. 7 del Código Contencioso Administrativo, ya que éste exige que la demora en resolver se produzca cuando el asunto se encuentre en estado de dictar resolución definitiva y que urgido el pronunciamiento por el interesado, se produzca una nueva demora. (CCAB Art. 7 SCBA, B 49248 S 26-8-1986, AyS 1986-II, 544 - DJBA 1987-132, 150);
k) Que, en consecuencia, no se configuró la omisión antijurídica capaz de comprometer la responsabilidad de la Provincia demandada en los términos propuestos en la demanda instaurada, toda vez que el tiempo utilizado para lograr un pronunciamiento no configura una omisión sino que, por el contrario, tal como surge de la documentación acompañada, dicha omisión nunca existió por cuanto con fecha 22 de julio de 2005 se reincorporó a la actora;
l) Que, con respecto a las costas, toda vez que no se configuraron en autos los supuestos contemplados en el inc. 2 del art. 51 del CPCA, correspondía imponerlas en el orden causado (art. 51 del CPCA).-
II.- Contra dicho pronunciamiento la parte actora interpuso recurso de apelación (ver fs. 258/262 vta.).-
En lo sustancial se agravió por lo siguiente:
a) Por cuanto el Juez de grado determinó que no existió relación de causalidad entre la omisión de la demandada y el daño cuya indemnización se reclama;
b) En tanto el señor Juez a-quo evaluó que la solicitud de reincorporación efectuada fue activada correctamente por la demandada, no existiendo la omisión denunciada;
c) Porque, si bien el Juez de la instancia anterior reconoció que la demandada empleó un plazo mayor al previsto por la Ley, estableció que no se configuró el supuesto de retardación referido en el art. 7 del CPCA;
d) Por cuanto se violó la doctrina de los propios actos.-
En primer lugar señaló que – a pesar de que la Ley Nº 10.430 no contempla expresamente el derecho de los agentes a retractarse de la renuncia que hubiesen presentado – la SCBA ha garantizado ese derecho (SCBA B 49189 17-3-1987; SCBA B49189 S 17-3-87) siempre que sea ejercido con anterioridad a la notificación de la aceptación de la renuncia presentada.-
Seguidamente explicó que – en el caso se autos – se aceptó su renuncia a partir del 15 de marzo de 2.001 en el cargo de orientadora educacional de la EGB Nº 6 del distrito de Escobar y que, antes de producida tal aceptación, envió una carta a la Dirección General de Cultura y Educación solicitando se la deje sin efecto y se proceda a su reincorporación.-
Continuó con que, no habiendo obtenido respuesta, presentó un pedido de pronto despacho el 3 de mayo de 2.002 y con que la Administración guardó silencio.-
Citó y transcribió en lo pertinente los arts. 77 del Decreto Ley Nº 7.647 y 98 del Estatuto del Docente, meritando que no se trata el caso de una sanción de cesantía por inconducta, sino de un agente que ha renunciado para acogerse a los beneficios jubilatorios.-
Señaló que transcurrieron tres (3) años para que la Administración se expidiera y que, sin perjuicio de ello, el señor Juez a-quo consideró que “la solicitud de reincorporación de la actora fue activada correctamente por la demandada, no existiendo la omisión denunciada”.-
Asimismo, que solo se activó el expediente administrativo con la sentencia dictada por el Juez recurrido en los autos caratulados “Bertini, Mónica c/ Estado Provincial s/ Amparo por mora”, expediente Nº 383/2004, de fecha 19 de mayo de 2.005. Expuso que recién fue reincorporada en octubre de 2.005, es decir, 3 años y 10 meses después de la petición de reincorporación.-
Por su parte, indicó que el señor Juez a-quo violó el principio de congruencia, dado que por un lado expresó que no existió mora de la administración y, por el otro, hizo lugar al amparo por mora ordenando a la administración que se expida dentro del plazo de cinco (5) días de notificada la sentencia.-
Previa transcripción parcial de los considerandos de la sentencia del amparo por mora aludido, escribió que el señor Juez de grado violó con su accionar la doctrina de los actos propios.-
III.- El señor Juez a-quo corrió traslado del recurso mediante la providencia de fs. 263 y, a fs. 267/270, la apoderada de la parte demandada respondió el traslado conferido. Contestó – en lo que interesa – que fue correcta la apreciación del magistrado en cuando a la propia responsabilidad de la actora, como así también respecto de la inexistencia de responsabilidad por omisión.-
Explicó que el Estatuto del Docente prevé la posibilidad de la reincorporación, pero supeditado a ciertos requisitos y a la condición de que existan vacantes (conf. art. 98 de la Ley Nº 10.579).-
Además, que la actora ha pasado por alto que, para el caso de que existan vacantes, el Decreto reglamentario Nº 2.485/92 que regula el citado art. 98, establece que las vacantes para reincorporaciones se otorgarán según el orden preferencial establecido por el art. 55 del Estatuto del Docente. Y que es el precitado art. 55 el que dispone que a los efectos del movimiento docente las vacantes se distribuirán de acuerdo con los porcentajes y un orden preferencial determinado, siendo el de las reincorporaciones el último en dicho orden de preferencias (ver inc. g del art. citado).-
Por último, que la Ley Nº 10.579 y su reglamentación no exigen un plazo determinado para reincorporar a las personas que han renunciado.-
IV.- El Juez de grado elevó las actuaciones a esta Alzada mediante la providencia de fs. 271 y, recibidas según constancia de fecha 11 de abril del presente, pasaron los autos para resolver (ver fs. 272).-
V.- Efectuado el pertinente examen de admisibilidad (ver fs. 273/273 vta.) pasaron los autos para sentencia.-
VI.- El Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
VOTACION
A la cuestión planteada el señor Juez Hugo Jorge Echarri dijo:
1º) Relatados los antecedentes del presente caso, expuestos los fundamentos y la parte resolutiva de la sentencia hoy recurrida, mencionados los agravios y réplicas pertinentes y efectuado el examen de admisibilidad, procedo a examinar el recurso de apelación interpuesto.-
2º) Para ello, a modo de apertura doctrinaria para enmarcar el tema que nos ocupa desde el plano sustantivo del derecho, y tal como lo he señalado en diferentes precedentes de esta Alzada, entiendo pertinente aclarar que no puede convertirse al Estado en asegurador de cualquier daño que sufran ciudadanos o habitantes; ese es un principio vigente que justamente se corresponde con el abandono en el campo doctrinario de la fundamentación de la responsabilidad del Estado en la teoría del riesgo y del seguro social propuesta por León Duguit (Cfr. Reiriz, María Graciela, “Responsabilidad del Estado”, Eudeba, págs. 26, 37 y ss.).-
Asimismo, que un segundo orden de principios – de naturaleza adjetiva o procesal relativos a la evaluación del acervo probatorio - lo constituyen los mandatos normativos que establecen los principios generales en esta materia. El primero de ellos al que se debe acudir para verificar lo actuado por el Juez a-quo es aquel que establece el principio de apreciación de la prueba según las reglas de la sana crítica – cfr. art. 384 CPCC –, es decir, de aquellas reglas “que son aconsejadas por el buen sentido aplicado con recto criterio, extraídas de la lógica, basadas en la ciencia, en la experiencia, y en la observación para discernir lo verdadero de lo falso” – cfr. SCBA, Ac. y Sent., 1959, V. IV, p. 587.-
Ello importa reconocer que es competencia propia del Juez de la causa la apreciación o ponderación de la prueba producida – cfr. SCBA, C 99353, S-15-10-2008 –, por lo que dicha ponderación solo puede ser descalificada por la Alzada en caso de que se pruebe que el a-quo no ha tenido en cuenta, sea en la producción, elección o valoración de la prueba, las reglas que determina el ordenamiento adjetivo vigente, o cuando la valoración de la misma resulta palmariamente ilógica, irracional o arbitraria.-
3º) Efectuadas las aclaraciones precedentes, adelanto que la pieza recursiva en estudio no puede correr suerte positiva.-
A efectos de explicar tal conclusión, corresponde señalar la normativa aplicable al caso, esto es, los arts. 55 y 98 del Estatuto del Docente (Ley Nº 10.579) y los arts. 55 y 98 de su Decreto reglamentario Nº 2.485/92.-
Así, el art. 55 del Estatuto del Docente (Ley Nº 10.579) prevé: “A los efectos del movimiento docente las vacantes se distribuirán de acuerdo con los porcentajes y orden preferencial que a continuación se indican: I.- Vacantes en cargos de base y horas-cátedra. El cincuenta (50) por ciento se destinará para: a) Traslados por razones de unidad familiar y de salud dentro del Distrito. b) Traslados para concentración de tareas dentro del Distrito. c) Traslados no comprendidos en los incisos a) y b) dentro del Distrito. d) Traslados provenientes de otros Distritos en orden fijado en a), b) y c). e) Cambios de cargos de base dentro de la rama u organismo, respetando la prioridad de los docentes del Distrito y el orden fijado en a), b) y c). f) Cambio de escalafón, respetando las prioridades fijadas anteriormente. g) Reincorporaciones…”. Énfasis añadido.-
A su vez, el art. 98 del mismo cuerpo legal dispone: “El docente tendrá derecho a solicitar su reincorporación en el cargo u horas-cátedra en los que revistaba como titular, siempre que existan vacantes y reúna los siguientes requisitos: a) Haber revistado como titular confirmado en los cargos u horas-cátedra en los que solicita la reincorporación. b) Reunir al momento del cese una antigüedad mínima como titular en la rama en la que solicita su reincorporación, dos (2) años; y como titular, provisional y/o suplente, de cinco (5) años en la docencia oficial de la Provincia de Buenos Aires, al momento del cese. c) Haber sido calificado con un concepto promedio no inferior a siete (7) puntos. d) Acreditar poseer aptitud psico-física y una conducta acorde con la función docente. e) No hallarse en condiciones de obtener los beneficios jubilatorios máximos en la rama en la que solicita la reincorporación. f) Haber obtenido su rehabilitación para reingresar en la docencia, cuando hubiera cesado por sanción disciplinaria expulsiva. g) No hallarse alcanzado por disposiciones que establezcan incompatibilidad o inhabilidad”. El subrayado es propio.-
Por su parte el art. 55 del Decreto Nº 2.485/92 reza: “Anualmente, en los períodos que se determinen los docentes formularán en una sola presentación todos los pedidos de movimientos que sean de sus intereses y conforme a las instrucciones que al efecto imparta la Dirección de Tribunales de Clasificación. Los Tribunales de Clasificación Céntrales distribuirán las vacantes de cada distrito. Al efectuarse el movimiento anual docente el porcentaje de vacantes establecido, podrá anotarse de acuerdo con los órdenes preferenciales del artículo 55 del Estatuto del Docente, antes de completarse el tratamiento en la totalidad de los pedidos formulados. El orden de mérito entre los aspirantes a movimiento se establecerá conforme al puntaje docente…”.-
Por último, el art. 98 del capítulo XVII titulado “De las reincorporaciones” establece: “Las vacantes para reincorporaciones se otorgarán según el orden preferencial establecido por el artículo 55 del Estatuto del Docente…. G.- El docente que solicite reincorporación deberá presentar declaración jurada precisando los cargos y/u horas-cátedra que desempeñe en jurisdicciones oficiales y no oficiales y manifestar que su situación no excede lo prescripto en el artículo 28 del Estatuto del Docente y que no se encuentra alcanzado por las incompatibilidades del artículo 29 del Estatuto del Docente y su reglamentación. No podrán ser reincorporados los docentes inhabilitados judicialmente por el lapso de la inhabilitación, ni los que sufrieran sanción expulsiva, sin previa rehabilitación. La reincorporación se concederá con destino provisorio hasta que el Tribunal de Clasificación le asigne destino definitivo por movimiento anual docente. La reincorporación se otorgará en el destino en que revistaba como titular antes del cese, salvo que por razones de unidad familiar o de salud debidamente acreditadas, se solicite en otro distrito teniendo en cuenta las vacantes existentes”.-
4º) Seguidamente, resulta pertinente señalar lo que surge de las copias certificadas del expediente administrativo Nº 5826-1066196/01, ya que resultan relevantes a efectos de resolver la presente causa, a saber:
4.1) A fs. 38/41 obra renuncia, aceptada a partir del 15 de marzo de 2.001, al cargo de orientadora educacional de la Escuela Nº 6 presentada por la actora para acogerse a los beneficios de la jubilación. Del anexo Nº 1 surge que se autorizó a la señora Bertini a prestar servicios hasta el 14 de marzo de 2.001. La presentación data del 30 de marzo de 2.001;
4.2) A fs. 45 obra carta poder otorgada por la actora a la Dra. Claudia N. Zanetti (con fecha 9 de octubre de 2.000), a efectos de que gestione la jubilación que le pudiera corresponder ante la DGC y E e IPS;
4.3) A fs. 48 obra informe del Oficial superior del Departamento de Cont. Doc. Tit. De Ens. Esp, fechado Junio de 2.001;
4.4) A fs. 49 obra constancia de desglose de la copia de la situación de revista de la actora, efectuada por el Departamento de Jubilaciones y Certificaciones con fecha 30 de agosto de 2.001;
4.5) A fs. 51 obra nota presentada por la actora ante la Dirección General de Cultura y Educación con fecha 21 de febrero de 2.002. Por la misma peticionó se considere su reincorporación al cargo de orientadora Escolar titular de la Escuela Nº 6 de Matheu, dejándose sin efecto su renuncia de fecha 15 de marzo de 2.001. Asimismo, que el período transcurrido hasta la fecha de presentación sea considerado como licencia sin goce de haberes;
4.6) A fs. 50 obra nota presentada por la señora Bertini al Jefe de Departamento de Jubilaciones y Pensiones, fechada 03 de septiembre de 2.002. Por la misma requirió pronto despacho de lo requerido a través de la nota anterior;
4.7) A fs. 52/57 obran hojas de calificación del personal docente;
4.
A fs. 58 obra consulta de código de la Dirección General de Cultura y Educación del Departamento de Jubilaciones y Certificaciones de fecha 4 de junio de 2.002;
4.9) A fs. 62 obra nota remitida por la Dirección de Personal del Departamento de Jubilaciones y Certificaciones al Consejo Escolar de Escobar (de fecha marzo de 2.003), a efectos de que se comunique a la señora Bertini que debía indicar el proceder a seguir respecto de la nota obrante a fs. 51;
4.10) A fs. 63 obra carta documento remitida por la actora a la Dirección General de Cultura y Educación, con fecha 12 de marzo de 2.003, intimándola a que resuelva su pedido en el plazo de diez (10) días;
4.11) A fs. 65 obra constancia de notificación de la señora Bertini de lo actuado en el expediente. La misma data del 1 de abril de 2.003;
4.12) A fs. 66/67 obra nota presentada por la señora Bertini con fecha 04 de abril de 2.003 ante la Dirección General de Cultura y Educación, Dirección de Personal, Depto. de Jubilaciones y certificaciones. Por la misma respondió el pedido de aclaración efectuado por la Dirección de Personal del Departamento de Jubilaciones y Certificaciones al Consejo Escolar de Escobar, efectuado con fecha marzo de 2.003. Solicitó nuevamente se la reincorpore e intimó al pronto despacho;
4.13) A fs. 68 obra informe del Consejo Escolar de Escobar, fechado 9 de abril de 2.003;
4.14) A fs. 79 obra solicitud efectuada por la Dirección de Personal al Departamento Escalafón y Reajuste Docente (con fecha agosto de 2.003). Se peticionó informe sobre los servicios suplentes, provisionales y titulares de la causante para posibilitar la continuidad del trámite;
4.15) A fs. 80 el Departamento Escalafón Docente manifestó al Departamento Jubilaciones y Certificaciones, con fecha agosto de 2.003, que debía darse cumplimiento a lo establecido en la resolución Nº 796/02, Anexo I;
4.16) A fs. 82 obra nota de fecha octubre de 2.003, por la cual la Dirección de Personal solicitó al Departamento Escalafón y Reajuste Docente que ratifique o rectifique los servicios de la actora, toda vez que la patrocinante era la doctora Zanetti y obraba en las actuaciones una carta documento mediante la cual la causante indicó que fue mal asesorada;
4.17) A fs. 84 obra informe efectuado, con fecha noviembre de 2.003, por el Departamento Escalafón Docente al Departamento de Jubilaciones y Certificaciones. Del mismo surge que la real antigüedad de la actora es de 21 años, 7 meses y 9 días, como así también que los servicios prestados por los períodos del 72 al 77 en la escuela Nº 6 del Distrito de Escobar fueron falsificados, toda vez que las autoridades del establecimiento aseguraron que la misma “no obtuvo desempeño”;
4.18) A fs. 86 obra pase, fechado diciembre de 2.003, por la cual la Dirección de Personal solicitó a la Dirección de Psicología y Asistencia Social Escolar informe si la actora se encontraba sometida a actuaciones presumariales y sumariales;
4.19) A fs. 87 obra el informe requerido, fechado 22 de enero de 2.004. Surge del mismo que la docente no se encontraba sometida a dichas actuaciones;
4.20) A fs. 90 obra pase de la Dirección de Personal a la Subsecretaría de Educación, fechado febrero de 2.004, solicitando que se expida y adjuntando planilla de cómputos de servicios reales;
4.21) A fs. 91 obra dictamen de la Dirección Legal y Técnica, de fecha 15 de abril de 2.004. Por el mismo se dispuso, respecto a la reincorporación, que debía tramitarse por la vía correspondiente;
4.22) A fs. 93 obra formulario con la situación de revista de la actora, emitido con fecha 29 de abril de 2.004. Del mismo surge: Escuela EGB Nº 6, distrito Escobar, servicios desde 1/3/86 hasta el 14/3/01, Observaciones: serv. Normales al 14/3/01 – Cesó por jubilación el 15/3/01;
4.23) A fs. 94 obra pase del Departamento de Contralor Docente al Departamento de Jubilaciones y Certificaciones de fecha mayo de 2.004;
4.24) A fs. 95 obra pase de la Dirección de Personal al Departamento de Contralor Docente de fecha mayo de 2.004. Surge que se remitieron las actuaciones con el objeto de que se informe el margen de licencias y el encuadre legal de la actora, a efectos de restituirle el cargo;
4.25) A fs. 96 obra pase del Departamento de Contralor Docente al Departamento Escalafón Docente, de fecha Julio de 2.004;
4.26) A fs. 97 obra pase de la Dirección de Personal a la Subsecretaría de Educación de fecha septiembre de 2.004. Por el mismo se hizo notar que la docente cumplía con algunos requisitos pautados en el art. 98 (antigüedad y promedio de calificaciones;
4.27) A fs. 99 obra pase de la Subsecretaría de Educación a la Dirección de Personal, fechado octubre de 2.004;
4.28) A fs. 101 obra pase de fecha febrero de 2.005 del Departamento de Contralor Docente al Departamento de Jubilaciones y certificaciones;
4.29) A fs. 103 obra pase de la Dirección de Personal – fechado abril de 2.005 – a la Dirección de Tribunales de Clasificación. Del mismo surge que la actora no reunía derecho jubilatorio por no contar con los veinticinco (25) años de servicios, por lo que se solicitó se arbitren los medios que posibiliten la restitución al cargo que detentaba;
4.30) A fs. 105 obra pase de la Dirección de Tribunales de Clasificación a la Subsecretaría de Educación, fechado mayo de 2.005, en el que se informa que se reservó la única vacante real de OE existente en el Distrito de Escobar, en EGB Nº 21;
4.31) A fs. 106 obra pase de la Dirección Legal y Técnica a la Dirección de Tribunales de Clasificación, fechado Junio de 2.005. Se remitieron los actuados a efectos de que se tome nueva intervención conforme a lo establecido por el art. 98 de la Ley Nº 10.579 y su reglamentación;
4.32) A fs. 108 obra pase de la Dirección de Tribunales de Clasificación a la Secretaría de Inspección Distrito Escobar, de fecha 22 de Junio de 2.005. Por el mismo se consideró otorgar la única vacante existente real de OE en EGB Nº 21 de ese distrito, según lo pautado en el art. 98 (inciso E) de la Ley Nº 10.579 y su reglamentación;
4.33) A fs. 110 obra notificación efectuada a la actora con fecha 31 de agosto de 2.005, respecto de la reincorporación provisoria en la EGB Nº 21 hasta que se aconseje su destino definitivo;
4.34) A fs. 111 obra constancia de reincorporación fechada 1 de septiembre de 2.005.-
5º) Bajos tales parámetros, tal como lo adelantara, entiendo que el recurso interpuesto por la parte actora no puede prosperar. Ello, en tanto – como lo entendiera el Señor Juez de grado – no se ha configurado la omisión antijurídica capaz de comprometer la responsabilidad de la Provincia de Buenos Aires en los términos propuestos en la demanda.-
En efecto, véase que si se pretende responsabilizar al Estado por una omisión, es preciso que se alegue y demuestre la infracción a un deber jurídico que le imponía actuar en un determinado sentido (C.S.J.N., causa P. 681. XLIII, “Parisi de Frezzini”, sent. del 20-X-2009). La inexistencia de un precepto que explícita o implícitamente establezca el mandato de actuar positivamente impide la aplicación de la regla que impone responder por el deficiente o anormal funcionamiento de los servicios que tiene a su cargo el ente estatal. En tal sentido, la determinación de la existencia de una falta de servicio, en tanto violación o anormalidad frente a las obligaciones del servicio regular (doct. C.S.J.N., Fallos 306:2030, 318:845, entre otros) sea por acción u omisión, requiere inicialmente una apreciación en concreto que repare en las características de la actividad comprometida (doct. C.S.J.N., Fallos 321:1124), a la luz de las normas del derecho público a las que, en cierto modo, reenvían los arts. 1112 y 1074 del Código de Vélez.-
En el ámbito del derecho público cabe armonizar las disposiciones de los arts. 1074 y 1112 del Código Civil con los principios generales del derecho para determinar cuando una omisión estatal es antijurídica, fundamentalmente en el caso en que la "omisión antijurídica" no se encuentra establecida en forma expresa en el ordenamiento aplicable. Esto es, la obligación de actuar puede surgir de una disposición expresa del ordenamiento jurídico o en forma implícita de las obligaciones inherentes a las funciones.-
En el primer sentido, tiene dicho la jurisprudencia que “Ante la inexistencia en nuestro derecho público de un texto específico que contemple lo atinente a la responsabilidad del Estado por las consecuencias de sus hechos o actos de omisión o abstención, su tratamiento jurídico básico debe ser efectuado recurriendo a la norma del art. 1074 del Código Civil que dispone que toda persona que por cualquier omisión hubiere ocasionado un perjuicio a otro, será responsable solamente cuando una disposición de la ley impusiera la obligación de cumplir el hecho omitido”. (SCBA, A 69485 S 30-9-2009, “Lobato, Lidia Esther c/ Provincia de Buenos Aires s/ Daños y perjuicios”). Énfasis añadido.-
En el sub examine fue la propia parte actora quien, por medio de la renuncia prematura efectuada con fecha 30 de marzo de 2.001 (ver fs. 38/41), generó el evento dañoso al no corroborar si se encontraba en situación de jubilarse. Se destaca que fue casi un año después (el 21 de febrero de 2.002) cuando pretendió dejarla sin efecto. La omisión antijurídica que se pretende endilgar a la accionada no resulta tal, en tanto el Estatuto del Docente (Ley Nº 10.579) y su Decreto Reglamentario prevén la posibilidad de la reincorporación pero supeditada al cumplimiento de ciertos requisitos y a la condición de que existan vacantes (conf. art. 98 de la Ley Nº 10.579 y su Decreto Reglamentario). La norma establece, a su vez, un determinado orden de preferencias a efectos de la distribución de las vacantes, en el cual la “reincorporación” se encuentra ubicada en el último lugar (ver inc. g del art. 55 de la Ley Nº 10.579 y su Decreto Reglamentario).-
No existió omisión antijurídica de la Provincia de Buenos Aires, pues no existe un precepto que explícita o implícitamente la obligue a proceder automáticamente a la reincorporación de la parte actora. Esta última no poseía un derecho a la reincorporación sin más, pues – para su procedencia – debían cumplirse las condiciones, los porcentajes y el orden de preferencias previstos por la Ley. En el caso no se ha demostrado que de acuerdo al orden de prioridades, a las vacantes y a los requisitos exigidos por la normativa, le hubiera correspondido a la actora la reincorporación con anterioridad a la fecha en la que se efectivizó. Y, en principio, era la parte accionante la que, por su posición en el proceso, debía alegar y demostrar tales circunstancias (conforme art. 375 del CPCC).-
Todo lo expuesto da por tierra con la conclusión de la señora Bertini tendiente a atribuir a la Provincia de Buenos Aires la existencia de una omisión en el cumplimiento de los deberes que no le eran jurídicamente exigibles, por lo que corresponde el rechazo de los agravios esgrimidos.-
6º) Por lo demás, en relación a la crítica referida a la violación del principio de congruencia y de la doctrina de los actos propios, cabe aclarar que la SCBA ha sostenido que el libramiento de orden de pronto despacho en el marco de una acción de amparo por mora no implica en modo alguno abrir juicio acerca de la fundabilidad de la petición a decidir, ni sobre el contenido de la resolución administrativa que deba adoptarse (cfr. SCBA, B. 65707 “González, Edgardo M. c/ Ministerio de Seguridad y Contaduría General de la Provincia de Buenos Aires s/ Amparo” y SCBA, B 67041 S 12-4-2006, “Orazi, Carlos Enrique c/ Provincia de Buenos Aires (Dirección Provincial de Rentas) s/ Amparo por mora”; ver también esta Cámara en los autos “Luna, Jorge Emilio c/Municipalidad de Morón s/ Amparo por Mora”, Expte. Nº 1132/07, sentencia del 22 de noviembre de 2.007 y “Escabosa, Patricio Eduardo c/ Municipalidad de Morón s/ Amparo por Mora”, Expte. Nº 1385/08, sentencia del 28 de agosto de 2.008).-
Asimismo, que este Tribunal ha expuesto que no puede exigirse a la administración que saltee etapas procedimentales y dicte, como en el caso, un acto para el que es necesario realizar anteriormente determinados trámites, emitir informes o dictámenes, etc. Si el órgano administrativo emplazado así procediera, obligado por la orden judicial, podría dictar un acto ilegítimo por no haberse cumplido con todos los trámites pertinentes, con lo que se consumaría una afectación al principio de legitimidad que rige la actuación estatal (esta Cámara en “Cenerelli, José Francisco c/ Provincia de Buenos Aires (Policía) s/ Amparo por Mora”, Expte. Nº 177/05, sentencia del 15 de junio de 2.005 y en “Escabosa, Patricio Eduardo c/ Municipalidad de Morón s/ Amparo por Mora”, Expte. Nº 1385/08, sentencia del 28 de agosto de 2.008).-
En dichas condiciones, entiendo que si bien se reconoció en la acción de amparo por mora un incumplimiento en el deber de pronunciarse en forma expresa y fundada frente al reclamo presentado (ver copia de la sentencia obrante a fs. 14/22), ello no significa la existencia - en el caso - de la responsabilidad de la accionada por omisión. En primer lugar en tanto – a pesar de que la actora alegue que “Transcurrieron 3 años y 10 meses desde la petición formulada…hasta la resolución dictada por la Dirección General de Cultura y Educación” (ver fs. 260, segundo párrafo) - no puede exigirse a la administración que saltee etapas procedimentales y dicte, como en el caso, un acto para el que es necesario realizar anteriormente determinados trámites, emitir informes o dictámenes, etc.-
En segundo término, por cuanto, como se anticipó, la actora no poseía un derecho sin más a la reincorporación, sino que - en su caso - debían cumplirse los requisitos establecidos por los arts. 55 y 98 de la Ley Nº 10.589 y su Decreto Reglamentario - ver que según las constancias reseñadas en el considerando cuarto la reincorporación fue dispuesta luego de la producción de distintos informes - obrantes a fs. 79, 84, 97, 90, 91, 93, 97 y 103 -, y previa comunicación de la reserva de la única vacante real de OE existente en el distrito de Escobar, en la EGB Nº 21, según se desprende de fs. 105.-
En virtud de todo lo expuesto, propongo: 1º) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y, en consecuencia, confirmar la sentencia de grado en todo lo que fue materia de agravios; 2º) Distribuir las costas de alzada en el orden causado (conforme art. 51 del CPCA); y 3º) Diferir la regulación de honorarios para el momento procesal oportuno (conforme art. 31 del Decreto Ley Nº 8.904/77).-
ASÍ LO VOTO.-
Los Señores Jueces Ana María Bezzi y Jorge Augusto Saulquin votaron a la cuestión planteada en igual sentido y por los mismos fundamentos, con lo que terminó el acuerdo dictándose la siguiente
SENTENCIA
En virtud del resultado del Acuerdo que antecede, este Tribunal RESUELVE: 1º) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y, en consecuencia, confirmar la sentencia de grado en todo lo que fue materia de agravios; 2º) Distribuir las costas de alzada en el orden causado (conforme art. 51 del CPCA); y 3º) Diferir la regulación de honorarios para el momento procesal oportuno (conforme art. 31 del Decreto Ley Nº 8.904/77).-
Regístrese, notifíquese de acuerdo a lo proveído a fs. 272 y, oportunamente, devuélvase.-
ANA MARIA BEZZI
JORGE AUGUSTO SAULQUIN
HUGO JORGE ECHARRI
ANTE MI
ANA CLARA GONZÁLEZ MORAS
Secretaria
Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo -San Martín. Registro de Sentencias Definitivas Nº.72.. Fs..1043/1056
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