PRUEBA DOCUMENTAL!

[sanjuanino]

Esta Rosarina es demasiado inteligente
Será por mi constante falta de tacto que nunca logro enamorar a ninguna?
o simplemente por ser muy feo?
y ahora cargo con este pesar en mi alma....
me parece que me voy a dedicar a los hombres, que son menos complicados (por las dudas, dejenmé hacer de activo)

[JUSTINIANA]

MARIANOC:Voy pasando por temas lo del DR PEYRANO.-ACA VA LO DE ANTICAUTELARES

LAS MEDIDAS ANTICAUTELARES.
Por Jorge W. Peyrano.
I.Introducción.
Harto conocido es que el área de lo cautelar revista entre las más propensas a que en su seno se registren abusos procesales (1). En otra ocasión, ejemplificamos lo dicho de la siguiente manera: “ Las medidas cautelares se conceden para asegurar el resultado práctico futuro del proceso civil, pero si el actor (una entidad bancaria, por ejemplo) conoce (por ser deudor su cliente y haber éste presentado su “manifestación de bienes”) bienes libres del demandado y postula contra éste una intervención directa de caja en su negocio, se está ante una solicitud extorsiva que no apunta realmente a evitar el desbaratamiento del patrimonio del cautelado” (2). No menos sabido es que en la actualidad -luego de muchas batallas libradas por la doctrina autoral- no sólo se encuentra incorporado al imaginario procesal el concepto y funciones del abuso procesal, sino que al compás de los estudios suscitados por tan trascendente materia ha nacido el convencimiento de que no se debe únicamente reprimirlo sino también prevenirlo. Con otras palabras: se coloca en manos de los jueces todas las facultades necesarias para impedir y obstaculizar la perpetración de maniobras abusivas en juicio. Por ello es que: “ el CPN ha dispuesto en su artículo 34 inciso 5º apartado d) que son deberes de los jueces: prevenir y sancionar todo acto contrario al deber de lealtad, probidad y buena fe. La locución elegida prevenir, no es casual, puesto que al calor de dicha fórmula amplia, los magistrados pueden y deben hacer todo lo posible para conjurar quebrantamientos de tipo ético durante la marcha del procedimiento” (3).
Por lo demás, los textos codificados se han ocupado específicamente de mostrar su repulsa hacia el abuso procesal cautelar. Buena muestra de ello es el tenor del artículo 208 CPN (4), lamentablemente poco usado quizás por su defectuosa redacción(5). .
No puede todo ello sorprender, habida cuenta que se trata de una expresión más de la denominada “jurisdicción preventiva” (6), cuya máxima exteriorización es la llamada “acción preventiva” (7) ya incorporada expresamente a la legislación nacional en el terreno, por ejemplo, de la tutela de los derechos de consumidor y del usuario (8).
Establecido todo lo anterior, nos preguntamos y le preguntamos al lector ¿por qué no prevenir un tipo de abuso procesal (el cautelar) que es moneda corriente, cual es el consistente en permitir que el acreedor elija libremente la medida precautoria que le resulte más aflicitiva a su deudor para ponerlo así de rodillas y obtener transacciones o ventajas leoninas?
Lo que denominamos “medida anticautelar” no apunta en modo alguno a proscribir la traba de cualesquier diligencia cautelar –lo que sería claramente inconstitucional (9)- sino tan sólo a proscribir un ejercicio abusivo y excesivo de la potestad cautelar; circunscribiéndose a vedar que se concrete una medida cautelar en particular (una inhibición, por ejemplo) o la traba de una precautoria en relación de determinados bienes (embargos sobre las cuentas de una entidad aseguradora), cuando la realización de lo vedado importaría un grave perjuicio para el cautelado por afectar el giro de sus negocios y poder ser reemplazado idóneamente por otra cautelar. Si bien se mira y para simplificar las cosas, se trataría de una suerte de sustitución cautelar anticipada.
En las líneas que siguen, procuraremos desarrollar el fundamento técnico de esta nueva institución procesal que, como se verá, se motoriza merced a la promoción de una autosatisfactiva (10) con orientación definida (puesto que tiende a impedir un abuso procesal). Vaya como argumento válido señalar que ya en algunos lugares se registra la práctica consistente en que inmediatamente después del dictado de la sentencia condenatoria de primera instancia contra aseguradoras, éstas se anticipan al pedido de eventuales cautelares abusivas por parte de los gananciosos y presentan en juicio pólizas de caución por el monto del capital de condena con más los intereses y costas aproximadas, dándolas a embargo. Se advierte, fácilmente, en dichas prácticas la materialización de un ideario a fin al de las medidas anticautelares.
Aquí intentaremos diseñar una institución con aplicaciones amplias, es decir no limitadas al campo asegurador y que, además, puede hacerse valer con mucha antelación al dictado de una sentencia condenatoria, dado que visualizamos que las medidas anticautelares pueden –si concurren los recaudos exigibles- pedirse y despacharse aún antes de que el acreedor del caso haga valer sus derechos en juicio. Cierto es que quien ha sido objeto de una medida cautelar que le resulta particularmente gravosa tiene a su alcance la chance de incoar un incidente de sustitución cautelar amparado, vgr, por el artículo 203 C.P.N (11). Cierto es, también, que la sustitución cautelar es un principio general en materia cautelar (12), que siempre procede en tanto la cautelar de reemplazo sea suficiente para responder por el derecho asegurado (13). Acertadamente se ha dicho: “ que estando suficientemente garantizado el derecho del acreedor, debe reconocerse al deudor otra medida menos perjudicial y abusiva” (14). Ahora bien, la sustitución cautelar es un incidencia que necesariamente debe ser sustanciada con el cautelado (15) y, obviamente, lo que se resuelva será recurrible con efecto suspensivo. Así las cosas, la víctima de un abuso procesal consumado deberá sufrir durante un largo lapso los efectos de una precautoria que puede llevarlo a la ruina económica y a la desesperación. Sencillo deviene colegir que en la mayoría de los supuestos, el abusado claudicará y se someterá a los términos dictados por el abusador.

II. ¿Cuál es la naturaleza jurídica de la medida anticautelar?
Se está ante una nueva aplicación de la ya muy difundida medida autosatisfactiva
incorporada explícitamente a muchos códigos procesales civiles nacionales (16) y que ha sido objeto de numerosísimos precedentes jurisprudenciales. A veces es tan importante un artefacto procesal nuevo como encontrarle a uno conocido nuevas aplicaciones útiles. Esto último acontece con la “medida anticautelar” que, al fin y al cabo, es una autosatisfactiva con una finalidad específica: proscribir preventivamente el abuso cautelar.
La medida autosatisfactiva, recordamos, es una solución urgente no cautelar y autónoma que implica una respuesta expeditiva del poder jurisdiccional en vista a satisfacer postulaciones urgentes avaladas por una fuerte verosimilitud de que le asistiría razón al requirente y por la prestación eventual de una contracautela que respondería por los perjuicios que pudiera acarrear su dictado (17).
En el caso de las denominadas anticautelares, nos topamos con un supuesto de autosatisfactiva donde, como siempre, hay urgencia, verosimilitud de que contaría con razón el requirente y eventualmente otorgamiento de contracautela, pero con un cometido específico: conjurar un posible abuso procesal cautelar.

III. Descripción, recaudos.
Ya nos encontramos en condiciones de ensayar una descripción de la nueva figura procesal que nos ocupa: la medida anticautelar es una autosatisfactiva con orientación definida que puede promover el posible destinatario de una cautelar abusiva, por resultarle particularmente perjudicial para el giro de sus negocios (sea en razón de una medida cautelar precisa, sea porque la cautelar en cuestión compromete la libre disposición de ciertos bienes) y ser fácil e idóneamente reemplazable por otra precautoria.
Veamos ahora los recaudos.
En primer término, el requirente de una anticautelar deberá demostrar prima facie que se encuentra incurso en una situación de vulnerabilidad cautelar (SVC); es decir que el destinatario está en condiciones ya mismo de postular en su contra una cautelar que lo perjudicaría grandemente. Así, por ejemplo, el solicitante deberá comprobar sumariamente que se encuentra en situación de mora debitoris, que ha acontecido un siniestro del cual es civilmente responsable sin mayores aditamentos cual es el caso de las aseguradoras o la concurrencia de cualquier otro episodio que lo coloque en un emplazamiento análogo. Claro está que no será necesario que el requirente pruebe que ha sido objeto de intimaciones que amenacen con la futura traba de una cautelar que lo afecta grandemente, siendo bastante con la demostración de que se encuentra en situación de vulnerabilidad cautelar. Si se exigiera la demostración de tales intimaciones o amenazas, fácil le sería al acreedor guardar silencio para evitar ser objeto de una anticautelar. El presente recaudo ocupa el lugar de la “urgencia” propia de toda autosatisfactiva porque la situación de vulnerabilidad cautelar apremia y no admite demoras frente a la posibilidad de que el requirente pueda ser víctima de un abuso cautelar, tan habitual en la actualidad.
Ahora bien: ¿dónde reside en la especie la verosimilitud acerca de que le asistiría razón al requirente de una anticautelar? Pues en la demostración de que la traba de una medida cautelar en particular le resultaría especialmente gravosa o la de que la afectación cautelar de determinados bienes le sería especialmente perjudicial. Obviamente, el presente requisito también reclama que el requirente individualice, de manera precisa, bienes de su pertenencia que puedan servir idóneamente de asiento de una medida precautoria de recambio.
En cuanto a la contracautela para responder por eventuales perjuicios derivados de la efectivización de una anticautelar, no se notan diferencias respecto del régimen general de las autosatisfactivas (18).

IV. Algunas cuestiones procedimentales y conexas.
1. Sustanciación.
Por su finalidad pensamos que la anticautelar es una autosatisfactiva que debe despacharse sin previa sustanciación; sin perjuicio, por supuesto, de su recurribilidad por parte del destinatario una vez que sea notificado de su dictado. Todo, tal y como ocurre dentro del régimen general de las autosatisfactivas.
Casi es de Perogrullo traer a cuento señalar que si se alertara al destinatario de la anticautelar muy posiblemente, éste se apresuraría a postular la cautelar abusiva del caso.


2. Oportunidad para su planteo.
Entendemos que el despacho de una anticautelar exitosa presupone que su destinatario no ha peticionado en sede judicial la traba de la precautoria aflictiva del caso. Es que conforme al principio de prevención (19) una vez que un órgano jurisdiccional se aboca al conocimiento de un asunto (un pedido cautelar, en la especie) ningún otro juez puede interferir, directa o indirectamente, en la cuestión (20). Y esto último ocurriría si se despachara una cautelar luego de que un tribunal comenzara a conocer en la solicitud precautoria que se pretende abortar o neutralizar.
3. La anticautelar encierra una orden judicial.
La anticautelar es -como según se infiere todo lo hasta aquí consignado- una orden judicial que viene a morigerar la libre elección cautelar que posee su destinatario, cuando la selección de una precautoria específica le generaría graves perjuicios al requirente y puede ser reemplazada idóneamente por otra.
Si ello es así, y lo es, su desobediencia tiene connotaciones penales, puede estar sujeta a penalidades civiles (multas, astreintes) y, lo que más interesa, su desconocimiento acarrearía la nulidad de la cautelar abusiva correspondiente, dictada en sentido contrario a la veda decretada. Esto último porque una de las consecuencias del abuso procesal (y se está frente a uno) es la nulidad del acto abusivo (21), y la proscripción de toda ventaja procesal que le pueda reportar al abusador la materialización del abuso (22).

V. Coda.
Ha sido una constante en nuestro pensamiento denunciar el error que radica en que nuestro ordenamiento jurídico favorezca ostensiblemente a los demandados (y habituales deudores, en sentido lato) frente a los actores (corrientemente, acreedores en sentido lato). Insistimos en la prédica. Pero ello no nos cierra los ojos ante realidades como las que justifica que en ciertos supuestos se inviertan los roles y sean los actores los inicuamente favorecidos. Las medidas anticautelares intentan poner fin preventivamente a maniobras abusivas cautelares y dar cauce técnico a soluciones aisladas e inorgánicas dictadas por imperio de la necesidad. Tal es la verdadera misión de la doctrina autoral de hogaño: proporcionar soluciones técnicas a necesidades experimentadas por los justiciables no debidamente reguladas por el legislador.

NOTAS.
1. PEYRANO, Jorge W., “Abuso de los derechos procesales”, en “Abuso procesal”, obra colectiva del Ateneo de Estudios del Proceso Civil de Rosario, Santa Fe 2001, Ed. Rubinzal Culzoni, p. 82.
2. PEYRANO, Jorge W., “Apuntes sobre el abuso procesal”, en “Problemas y soluciones procesales”, obra colectiva del Ateneo de Estudios del Proceso Civil de Rosario, Rosario 2008, Ed. Juris, p. 54.
3. PEYRANO, Jorge W., “Lineamientos del recurso ad infinitum”, en “Problemas y soluciones procesales”, obra colectiva del Ateneo de Estudios del Proceso Civil de Rosario, Rosario 2008, Ed. Juris, p. 65.
4. Artículo 208 del CPN: “ Salvo en el caso de los arts. 209, inc. 1), y 212, cuando se dispusiere levantar una medida cautelar por cualquier motivo que demuestre que el requirente abusó o se excedió en el derecho que la ley otorga para obtenerla, la resolución lo condenará a pagar los daños y perjuicios si la otra parte lo hubiere solicitado. La determinación del monto se sustanciará por el trámite de los incidentes o por juicio sumario, según que las circunstancias
hicieren preferible uno u otro procedimiento a criterio del juez, cuya decisión sobre este punto será irrecurrible”.
5. RIVAS, Adolfo, “Medidas cautelares”, Buenos Aires 2007, Ed. LexisNexis, p. 72 y ss.
6. PEYRANO, Jorge W., “ La jurisdicción preventiva civil en funciones”, en “Cuestiones procesales modernas”, Suplemento Especial de LA LEY de octubre de 2005, p. 151 y ss.
7. PEYRANO, Jorge W., “La acción preventiva”, Buenos Aires 2004, Ed. LexisNexis-Abeledo Perrot, passim.
8. Vide las acciones preventivas consagradas por los artículos 52 y 55 de la Ley 24.240.
9. PICO I JUNOY, Joan, “Las garantías constitucionales del proceso”, Barcelona
2012, Ed. Bosch, p. 90: “La tutela jurisdiccional –no indica el T.C.- no es tal sin medidas cautelares que aseguren el efectivo cumplimiento de la futura resolución definitiva que recaiga en el proceso. Por ello, el legislador no puede eliminar de manera absoluta la posibilidad de adoptar medidas cautelares dirigidas a asegurar la efectividad de las sentencias pues así vendría a privarse a los justiciables de una garantía que se configura como contenido del derecho a la tutela judicial efectiva”.
10. PEYRANO, Jorge W., “ Régimen de las medidas autosatisfactivas. Nuevas propuestas”, en “ Medidas autosatisfactivas”, obra colectiva del Ateneo de Estudios del Proceso Civil Santafesino, Santa Fe 1999, Ed. Rubinzal Culzoni, p.
27: “ La medida autosatisfactiva es un requerimiento urgente formulado al órgano jurisdiccional por los justiciables que se agota –de ahí lo de autosatisfactiva- con su despacho favorable, no siendo entonces necesaria la iniciación de una ulterior acción principal para evitar su caducidad o decaimiento”.
11. Artíulo 203 del C.P.N.: “ El acreedor podrá pedir la ampliación, mejora o sustitución de la medida cautelar decretada, justificando que ésta no cumple adecuadamente la función de garantía a que está destinada. El deudor podrá requerir la sustitución de una medida cautelar por otra que le resulte menos perjudicial, siempre que ésta garantice suficientemente el derecho del acreedor.
Podrá, asimismo, pedir la sustitución por otros bienes del mismo valor, o la reducción del monto por el cual la medida precautoria ha sido trabada, si correspondiere. La resolución se dictará previo traslado a la otra parte por el plazo de cinco días, que el juez podrá abreviar según las circunstancias”.
12. KIELMANOVICH, Jorge, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado”, Buenos Aires 2005, Ed. LexisNexis-Abeledo Perrot, T. I, p. 311.
13. ARAZI, Roland y ROJAS, Jorge, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado, Anotado y Concordado con los Código Provinciales”, Santa Fe 2007, Ed. Rubinzal Culzoni, T. I, p. 786.
14. FALCÓN, Enrique, “ Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial”, Santa Fe 2006, Ed. Rubinzal Culzoni, T. IV, p. 100.
15. DE LÁZZARI, Eduardo, “Medidas cautelares”, La Plata 1984, Ed. Platense, T. I, p. 187.
16. Los códigos procesales civiles, por orden cronológico, de Chaco, La Pampa, Corrientes, Formosa, San Juan y Santiago del Estero han incorporado la autosatisfactiva en sus textos. Sobre su particular, puede consultarse, de nuestra autoría, “La medida autosatisfactiva: causas principales de su génesis y difusión”, en Doctrina Judicial Procesal, Nº 6 de julio de 2010, p. 76 y ss.
17. DE LOS SANTOS, Mabel, “Medida autosatisfactiva y medida cautelar (semejanzas y diferencias entre ambos institutos procesales)”,en Revista de Derecho Procesal,Ediorial Rubinzal Culzoni,Nº 1, página 31 y ss.
18. BARBERIO, Sergio, “La medida autosatisfactiva”, Santa Fe 2006, Ed. Panamericana, p. 100 y ss.
19. Fallos: 249:670, LA LEY, T. 112, p. 775.
20. PEYRANO, Jorge W., “Medida cautelar innovativa”, Buenos Aires 1981, Ed. Depalma, p. 75.
21. PEYRANO, Jorge W., “ Otro principio procesal: la proscripción del abuso del derecho en el campo del proceso civil”, en la obra citada en nota 1, p. 194.
22. Ibidem, p. 192.

[JUSTINIANA]

recurso ad infinitum
“EL RECURSO AD INFINITUM” –“LA TUTELA AD INFINITUD”
El DR JORGE W. PEYRANO, reprochando el arbitrario uso de las formas y derechos procesales y en la búsqueda de proporcionadas soluciones dice: “En uno de nuestros primeros trabajos sobre el abuso procesal, sostuvimos que una de las consecuencias posibles de un accionar procedimental calificado jurisdiccionalmente como abusivo radica en que la facultad correspondiente no puede ejercitarse o que, al menos, dicho ejercicio no puede válidamente llevarse a cabo del modo y con los alcances perseguidos por el abusador. (1) En otro lugar, volvimos sobre el punto diciendo que “la calificación de un acto procesal como abusivo puede determinar que la facultad correspondiente no pueda ejercitarse válidamente tal sería el caso de las recusaciones maliciosas o al menos que no podrá ejercitarse del modo y con los alcances pretendidos por el “abusador”. Y, todavía, si el accionar “antifuncional” de todos modos se hubiera concretado, ello no podrá suscitar una posterior situación procesal desventajosa par la “víctima” de aquél” (2). Después, nos preocupamos por escudriñar en el concepto de “abuso procesal contextual o por reiteración” (3); interesante tema éste puesto sobre el tapete por las Jornadas Preparatorias del Congreso Argentino de Derecho Procesal que se realizaron en Agosto de 2000, certamen científico en el que se declaró lo siguiente: “El abuso de las vías procesales puede consumarse, a veces, a raíz de repeticiones de conductas (vgr., formulación de recusaciones sistemáticas y maliciosas) que aisladamente no repugnan sino que se ajustan al ordenamiento jurídico”. Dicha tipología procesal se configura “merced a la acción coordinada de una pluralidad de conductas (a veces de igual tenor, como sería el caso recordado ut supra, y otras de distinta naturaleza, como cuando una estrategia del demandado tendiente a dar largas al asunto a través de una permanente y diversificada obstrucción del trámite). …
“Rechazo in limine y pretermisión de trámite secundarios por no ser exigible su cumplimiento en el caso por concurrir un supuesto de abuso procesal contextual son, entonces, dos vías idóneas para no ser cómplices de abusadores procesales inescrupulosos que invocan reglas de juego pensadas para contendientes dotados de un minimum de ética que es todo lo que pide el Derecho”.
Análogo panorama presenta hoy nuestra “acción de tutela”, permeada por el abuso propiciado, en buen grado, por la mórbida, política y populista aplicación de la figura, especialmente en la figura juridica del remate de bienes en los procesos judiciales.
En efecto, se fija fecha (generalmente entre uno y dos meses) para remate; el abusador, la víspera de la diligencia, reclama la protección de su derecho fundamental al debido proceso con los más variados sofismas, argucias y sutilezas, solicitando a la par la orden de suspensión de la diligencia como medida provisional. El juez da curso a la tutela y a la medida, y el remate se frustra, sin que importe la prosperidad o no del amparo. ¡La finalidad dilatoria ya tuvo éxito! Fallida la tutela, se señala de nueva fecha; y se refrenda el abuso estigmatizando la respectiva providencia como constitutiva de una vía de hecho. Se repite el procedimiento con la misma cautela y los mismos resultados.
Malogrado, otra vez, el amparo constitucional, data para el remate. Iteración del abuso, ahora por violación del derecho a una vivienda digna. Similar actuación y afines consecuencias.
Esta caricatura se repite ad infinitum con estribo en el inagotable venero de los derechos fundamentales, los conexos, y las vías de hecho.
Expeditamente se percibe que el fin perseguido: suspender la subasta, o dilatar el proceso, tiene una salvaguarda en la adhesiva interpretación de los ritos de la tutela que le permite al abusador jugársela de codillo:¡con cara gano yo, y con sello pierde usted!
¿Qué providencias se pueden adoptar, entonces, contra estas conductas desleales y torticeras?
PEYRANO, respecto de los recursos, propone (supra) dos: (i) el rechazo in limine y (ii) la supresión de trámites secundarios.
En el campo de la tutela no parece viable, por las características del proceso, la segunda vía. En cambio, el rechazo in liminte, que se hace provenir del “principio de la economía procesal” y del “deber del magistrado de velar por el buen orden de los juicios”, bien cabe en nuestro ordenamiento per se y, por supuesto, en virtud del “principio de la inmediatez” ínsito en la acción de tutela; pero, de igual forma, aplicando analógicamente (fuente igualmente reconocida por el autor citado) el artículo 18 del Decreto Extraordinario 2591 de 1991.
Sobre el “principio de la inmediatez” se expresó la Corte Constitucional así: "... Hay otro supuesto en cual, sin que se trate de hechos superados, el tiempo, en conjunto con otros factores, puede jugar un papel determinante. Se trata de casos en los cuales la tutela, por no haberse ejercido dentro de un plazo razonable, vulnera derechos de terceros. Ello hace que se rompa la congruencia entre el medio de protección y la finalidad que se busca: la protección integral y eficaz de los derechos fundamentales de las personas.
"Teniendo en cuenta este sentido de proporcionalidad entre medio y fines, la inexistencia de un término de caducidad no puede significar que la acción de tutela no deba interponerse dentro de un plazo razonable. La razonabilidad de este plazo está determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada caso concreto. De acuerdo con los hechos, entonces, el juez está encargado de establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado, de tal modo que no se vulneren derechos de terceros.
"Si bien el término para interponer la acción de tutela no es susceptible de establecerse de antemano de manera afirmativa, el juez está en la obligación de verificar cuando ésta no se ha interpuesto de manera razonable, impidiendo que se convierta en factor de inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos fundamentales de terceros, o que desnaturalice la acción.
"En jurisprudencia reiterada, la Corte ha determinado que la acción de tutela se caracteriza por su "inmediatez".
"La Corte ha señalado que dos de las características esenciales de esta figura en el ordenamiento jurídico colombiano son la subsidiariedad y la inmediatez: ... la segunda, puesto que la acción de tutela ha sido instituida como remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza (Sala Tercera de Revisión. Sentencia T-1. Abril 3 de 1992). ...
"Si el elemento de la inmediatez es consustancial a la protección que la acción brinda a los derechos de los ciudadanos, ello implica que debe ejercerse de conformidad con tal naturaleza. Esta condiciona su ejercicio a través de un deber correlativo: la interposición oportuna y justa de la acción”
(resaltado fuera de texto). (Sentencia SU-961 de diciembre 1 de 1999. M. P.: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa).
“De conformidad con lo anterior, el presupuesto de la inmediatez constituye un requisito de procedibilidad de la tutela (se subraya), impulsando al accionante en sede de tutela (Sentencia T-575/02 M. P. Rodrigo Escobar Gil) a tramitar este mecanismo judicial dentro de un plazo razonable, oportuno y justo, para evitar que el mismo sea empleado como una herramienta judicial que busque resarcir la incuria procesal del accionante. …”. (Sentencia T231/07. M. P. Jaime Araújo Rentería).
Dispone el artículo 18 del D. E. 2591 de 1991: “Restablecimiento inmediato. El juez que conozca de la solicitud podrá tutelar el derecho prescindiendo de cualquier consideración formal y sin ninguna averiguación previa, siempre y cuando el fallo se funde en un medio de prueba del cual se pueda deducir una grave e inminente violación o amenaza del derecho”.
Ahora bien, tratándose del remate existe un lapso que, independientemente de la práctica judicial como se apuntó, objetivamente no permite el señalamiento de fecha para antes de treinta días, aproximadamente, contados a partir de la ejecutoria del auto correspondiente, pues en el ínterin es preciso publicar el aviso con una antelación no inferior a diez días (por supuesto hábiles) a la fecha de la almoneda.
La razonabilidad y la inmediatez que condicionan el ejercicio de la acción de tutela a través de un deber correlativo: la interposición oportuna y justa de la acción para que, en sentir de la Corte Constitucional, no se vulneren derechos de terceros (supra), reclaman, justamente, en tal caso, que la acción se promueva dentro del término que corre desde el momento en que queda en firme la providencia que señala la fecha para remate y la fecha misma de esta actuación, en oportunidad tal que el juez pueda tramitar el proceso de tutela y comunicarle al del conocimiento el fallo correspondiente con el objeto de que este último adopte las previsiones conducentes en lo que concierne con la diligencia de remate, para que así queden garantizados tutela y derechos de terceros, y, de paso, se le cierra la puerta al abuso de la primera.
Un verdadero equilibrio entre los derechos del accionante y los del tercero se consigue con la instrucción anterior pero sin decreto de medidas previas porque si se da el rechazo el tercero no sufre perjuicio, y si la decisión final es favorable en ella se puede consolidar la cautela y, en caso contrario, el remate tendría cumplido efecto. La balanza, como se ve, mantendría la proporción y el titular de la tutela ningún riesgo asumiría puesto que quien señaló fecha no podría modificar esa decisión sino a cambio de obrar de mala fe.
Consiguientemente, si el juez advierte que el tiempo faltante para la diligencia de remate no le permite atender tempestivamente el amparo y comunicar dentro del mismo la decisión a quien estableció fecha para remate, debe considerar que la interposición no fue oportuna y, por lo mismo, rechazarla porque obrando en contrario violentaría derechos de terceros, en contravía de los propios criterios de la Corte Constitucional: “De acuerdo con los hechos, entonces, el juez está encargado de establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado, de tal modo que no se vulneren derechos de terceros”. (Sentencia T-398, de abril 17 de 2001. “Código de Procedimiento Civil”. LEGIS [§ 4776 Nota]).
Emerge, asimismo, incontestable que la calidad de razonable, prudencial, adecuado, se confronta, no con el interés del accionante, sino con el perjuicio al tercero; y en los supuestos del remate y la entrega, el daño se consolida con el fracaso de la tutela y su notificación tardía.
¿Por qué rechazo? Porque si bien la caducidad, como institución, fue proscrita y sustituida por el “plazo razonable”, éste sigue siendo un término, justamente el indicado para presentar la solicitud; y el efecto del vencimiento de los plazos para ejercitar el derecho de acción -rechazo de la demanda como consecuencia de la ausencia de uno de los requisitos para su ejercicio válidono desapareció del mundo procesal por la descalificación constitucional enel ámbito de la tutela; y por el contrario se confirma con el reenvio del artículo 4º del Decreto 306 de 1992: “De los principios aplicables para interpretar el procedimiento previsto por el Decreto 2591. Para la interpretación de las disposiciones sobre trámite de la acción de tutela previstas por el Decreto 2591 de 1991 se aplicarán los principios generales del Código de Procedimiento Civil, en todo aquello en que no sean contrarios a dicho decreto”.
Por lo demás, la economía procesal reclama la solución propuesta. ¿Qué objeto tiene adelantar el proceso para decir en la sentencia que se niega la tutela porque no “se interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado”? Más aún si la hipótesis no toca con el fondo, con la pretensión; no está consagrada como causal de improcedencia (art. 6º D. 2591/91); solo reviste la particularidad de una falla procesal, que se deduce de comparar la fecha de la solicitud de tutela y la de la diligencia de remate o entrega, y, finalmente, contribuye a la descongestión del actuar judicial.
Otra posibilidad para frenar la corruptela está en manos del legislador, que encontraría en el artículo 136 del Código de Procedimiento Civil un calificado antecedente, desarrollo de la economía procesal: “Preclusión de los incidentes. El incidente deberá proponerse con base en todos los motivos existentes al tiempo de su iniciación, y no se admitirá luego incidente similar, a menos que se trate de hechos ocurridos con posterioridad”.
De hecho, la tutela ad infinitum, en la forma presentada, se amenguaría si el legislador mandara que en la solicitud se expresara, como parcialmente lo ordena el artículo 14 del Decreto 2591 de 1991, con la mayor claridad posible, la acción o la omisión (remate, por ejemplo) que la motiva, y se relacionaran todos los derechos considerados violados o amenazados, con la advertencia perentoria y bajo sanción de preclusión de que no se podrá solicitar luego amparo similar, por la misma acción u omisión y en relación con los mismos derechos o con aquellos que no fueron materia de la petición pero sí de la acción u omisión.
La enmienda sugerida soslaya, al mismo tiempo, parte de los inconvenientes prácticos que presenta la “actuación temeraria” establecida en el artículo 38 del decreto citado, porque la forma artificiosa como se llegara a identificar el derecho violado o amenazado en la nueva versión de la misma tutela no serviría de fundamento si la acción u omisión son las mismas.


APUNTES SOBRE EL ABUSO PROCESAL α
Jorge W.Peyrano∗
Nos proponemos en las líneas que siguen ofrecer al lector un sencillo y casi despojado de citas eruditas, panorama actual del abuso procesal o, mejor expresado, de la prohibición de abusar del proceso civil que, expresa o tácitamente, consagran todos los ordenamientos adjetivos civiles más o menos recientes.
Y decimos “tácito” porque, en verdad, no abundan los códigos procesales civiles que expresamente regulen y fulminen el indeseable abuso del proceso. Más aún: ni tan siquiera lo aluden. Vaya como muestra de lo dicho el C.P.N., cuyo artículo 208 lo menciona en solitario. .
Sin embargo, la adopción del principio de moralidad permite sostener válidamente que la prohibición de abusar del proceso civil es un principio derivado o consecuencial de aquél. Por añadidura, las numerosas prohibiciones o nulidades decretadas por los códigos en vista a conjurarlo, vienen a confirmar que se encuentra proscripto abusar del proceso civil.
Obviamente que tal proscripción no sólo alcanza a los litigantes y a sus defensores sino también a los magistrados y sus auxiliares, aunque en este caso recibe la terminología de “exceso de poder”. Haremos foco aquí, exclusivamente en lo relacionado con la primera de las vertientes señaladas; aclarando desde ya que únicamente nos preocuparemos por tratar el abuso “en el proceso” y no “con el proceso”, vale decir el concretado de común acuerdo con fines simulatorios o fraudulentos.

Inicialmente, consignamos que tres son las áreas donde resulta más habitual la aparición del abuso procesal: la de las recusaciones, la de las medidas cautelares y la recursiva. Dicho recordatorio nos facilita poner sobre el tapete que, de ordinario, el abuso procesal no presupone la violación de texto legal alguno, sino de algún principio procesal (el de moralidad, el de economía, etc.). Es que, sin conculcar ninguna disposición legal en particular, sin embargo traiciona las finalidades técnicas asignadas por el ordenamiento respectivo a una norma o a un instituto procesal.
Veamos: la posibilidad de recusar a los magistrados ha sido instrumentada con el objeto técnico de obtener imparcialidad judicial. Ahora bien: si una parte recusa repetidas veces o de manera maliciosa, palmario es que no lo hace para obtener un tribunal imparcial sino para alongar el trámite.
Las medidas cautelares se conceden para asegurar el resultado práctico futuro del proceso civil, pero si el actor (una entidad bancaria, por ejemplo) conoce (por ser el deudor su cliente y haber éste presentado su “manifestación de bienes”) bienes libres del demandado y postula contra éste una intervención directa de caja en su negocio, se está ante una solicitud extorsiva que no apunta realmente a evitar el desbaratamiento del patrimonio del cautelado .-
Sí, finalmente, un litigante acumula respecto de una misma resolución o de varias una sucesiva retahila de recursos notoriamente improcedentes, no se cumple con la finalidad técnica de cualesquier recurso (enmendar el error judicial) sino que se persigue entorpecer y dilatar el procedimiento. Dicha estrategia maliciosa ha originado el remedio calificado como “situación de recurso ad infinitum”, del cual daremos cuenta más adelante.
Ahora bien, ¿cuándo la conducta procesal es abusiva? Es preciso identificar si una conducta procesal merece el calificativo de “abusiva”. Esta calificación –como se verá más abajo- no es gratuita ni meramente académica.
En la materia, la doctrina autoral divide aguas. Una porción considera que debe mediar un factor de atribución (malicia, dolo) en el sindicado como abusador para tenerlo por tal, otra – en la que nos enrolamos- estima que debe preferirse una visión objetiva: si la conducta procesal de que se trate se ha desviado de los fines técnicos que le asignaba el ordenamiento a un texto legal o a una institución, es suficiente para reputarla abusiva. Milita en pro de nuestra elección, la dificultad obvia que presenta el análisis subjetivo del accionar en juicio. En alguna oportunidad aportamos una descripción –abarcativa del abuso procesal de parte y del exceso de poder- que se adscribe a la tesis objetiva, diciendo: “que es un inadecuado ejercicio objetivo de poderes, deberes funcionales, atribuciones, derechos y facultades en que puede incurrir cualquiera de los sujetos- principales o eventuales- intervinientes en un proceso civil dado, y que genera consecuencias desfavorables para el autor del abuso .
Como anticipáramos, la calificación de una conducta de parte abusiva (o de una serie de conductas concatenadas, lo mismo da) no carece de efectos. Por el contrario, son varias las consecuencias que dicha calificación puede generar. Veamos. Por supuesto que el abusador puede ser objeto de sanciones disciplinarias y, por supuesto también, si la conducta abusiva hubiera producido daños puede reclamarse el resarcimiento de ellos (aunque debe reconocerse que tales reclamos raramente se registran) conforme los principios del Derecho común y sin que fuere menester una declaración expresa en tal sentido llevada a cabo por los códigos procesales civiles. Además, puede llegar a anularse el acto procesal generado por una conducta abusiva desde la perspectiva de quienes consideran que el abuso está prohibido y que el desconocimiento de una prohibición acarrea nulidad.
Finalmente, y esto es trascendente para la praxis, el abusador no puede, en ningún caso, obtener una ventaja procesal de su conducta abusiva. Se ha marginado de las reglas de juego y, por ende, es merecedor de un trato heterodoxo que justifica el ejercicio de facultades enérgicas por parte del tribunal en vista a impedirle que le reporte beneficios su abuso. La situación del “recurso ad infinitum•” es un buen ejemplo de lo que venimos diciendo. En ella se da un abuso procesal contextual-que es el configurado por una pluralidad de actos procesales homogéneos o heterogéneos- que revelan una estrategia tendiente a obstaculizar y dar largas al trámite. Aportaremos una muestra: un litigante malicioso recurre de manera notoriamente improcedente contra una resolución judicial, resultando desestimado el recurso respectivo. . Luego de ser notificado de dicha decisión desestimatoria, la impugna de modo ostensiblemente improcedente; actitud que repite una y otra vez y tan pronto es anoticiado de la última resolución adversa. Lo relatado no es una hipótesis de trabajo: ha ocurrido y ocurre, y ha dado pie al remedio denominado “situación de recurso ad infinitum” que legitima que el órgano jurisdiccional haga uso de una tríada de herramientas para evitar que el abusador logre sus designios: rechazará in limine , ( no obstante que legalmente debiera sustanciarlo como cuando se trata de un recurso extraordinario interpuesto ¡nada menos! que respecto de una providencia de trámite) el nuevo recurso notoriamente improcedente, se abstendrá de notificar esta última decisión (porque ello generaría un nuevo recurso) e impulsará de oficio la causa .
No se crea que el abuso procesal contextual se agota con la situación de recurso ad infinitum”. Así, verbigracia, se ha considerado existente y operativo en un supuesto en el cual se paralizó la subasta de un inmueble hipotecado dos veces (primero merced a un concurso preventivo luego desestimado y después a raíz de la presentación en quiebra voluntaria del deudor), y cuando se postuló la tercera (postulando la conversión) se declaró judicialmente que no se hacía lugar porque se había traicionado la finalidad técnica del concurso (la paridad de cobro de los acreedores), suscitándose así un caso de abuso procesal. Es que sólo se había insinuado un solo acreedor (el hipotecario), y el trámite concursal se había transformado en un elemento útil para demorar sine die la realización judicial del crédito hipotecario en cuestión.
Bien se ha consignado que el abuso procesal es un fenómeno patológico y excepcional de no tan fácil perfeccionamiento en el marco de un proceso civil que es (o debiera ser) dirigido por un magistrado. Ello justifica que se estime, mayoritariamente, que en la duda sobre si se ha registrado o no en el seno de un proceso, debe optarse por la negativa. En caso de duda, entonces, debe reputarse que no ha concurrido abuso procesal, lo cual es especialmente aplicable al supuesto del abuso procesal contextual dado que en tal caso el órgano jurisdiccional debe inferir, a veces azarosamente, de varios actos procesales (homogéneos o heterogéneos) que, efectivamente, una de las partes o su defensor ha abusado procesalmente, debiendo actuar en consecuencia.
En realidad, el abuso procesal como tantos otros institutos procesales modernos (por ejemplo, la medida autosatisfactiva, la doctrina de las cargas probatorias dinámicas, etc.) se enmarcan en lo que podría denominarse un Derecho procesal “de excepción”, pensado por y para funcionar en coyunturas fuera de lo corriente, por lo que su aplicación reclama prudencia judicial y cumplimiento estricto de los recaudos exigibles. No se puede ni se debe “abusar del abuso”, so pena de desvirtuarlo y de condenar al destierro una herramienta inapreciable para que las argucias procedimentales no obstaculicen la obtención del oro de la Justicia.
JORGE W. PEYRANO REPOSICION IN EXTREMIS CONDENA EN COSTAS
CUÁLES RESOLUCIONES SON SUSCEPTIBLES DE UNA REPOSICIÓN IN EXTREMIS?-LA CUESTIÓN DE LA CONDENA EN COSTAS.-Por Jorge W. Peyrano

En estas páginas, ya hablamos de la reposición in extremis (1). Se trata de una creación pretoriana razonable y explicable porque ha nacido, crecido y se ha difundido al calor del estado de colapso que viven los estrados judiciales argentinos. Sobrecargados de tareas –muchas de ellas, nuevas y difíciles (2)- por su propio peso facilitan la proliferación de errores judiciales de todo tenor y volumen. Precisamente, los yerros judiciales groseros y que engendran los correspondientes gravámenes que no pueden ser remediados adecuadamente merced al uso de los recursos “normales”, son la justificación de que se intente subsanarlos merced a una revocatoria in extremis; recurso de procedencia excepcional éste que, recordamos, pretende cancelar, total o parcialmente una resolución (del tipo que fuere, inclusive una sentencia de mérito) de cualquier instancia que adolezca de un yerro material palmario o de una entidad tan notoria que aunque no constituya estrictamente un error material (nos estamos refiriendo al denominado “error esencial”) debe asimilarse a este último (3). Dicha equivocación grosera material o esencial debe haber derivado en la producción de una grave injusticia para que resulte procedente una reposición in extremis (4)

Que quede claro que el asunto que ha dado lugar a la resolución impugnada mediante una reposición in extremis ha sido irremisiblemente substanciado, por lo que, no puede, por ejemplo, la recurrente pretender suplir un déficit de su actividad, probatoria (5).
Vayamos ahora a lo que representa nuestro foco en el caso. Es que con los ingredientes hasta aquí proporcionados no es suficiente para identificar, sin mayores vacilaciones, cuándo se está ante una resolución susceptible de ser cuestionada por tan pragmática creación pretoriana.

Generada originariamente para impedir injusticias flagrantes producidas por resoluciones irrecurribles dictadas por tribunales de máxima instancia, paulatinamente se fué notando la conveniencia de ampliar su campo de acción a las instancias de grado (6). Tan bienvenida nueva visión del instituto, trajo aparejada la problemática de cómo delimitar cuáles resoluciones de primera o segunda instancia, son susceptibles de ser objeto de la especial revocatoria que tenemos bajo la lupa. Es que hasta entonces dicha problemática no existía porque siempre la reposición in extremis funcionaba respecto de una resolución no susceptible de ninguno de los recursos catalogados por el legislador.

Claro está que la nueva realidad imperante y la apertura que ello conllevó, determinó que fuera menester prever los múltiples casos de decisiones, de primera y de segunda instancia, que contenían errores materiales o esenciales palmarios que podían motivar la articulación de algún recurso, pero que no obstante ello la debida prestación del Servicio de Justicia resultaba traicionada por venir a cargar en los hombros de los justiciables las consecuencias de la equivocación judicial. Obviamente, tal giro copernicano requiere cortapisas nítidas que impidan que el funcionamiento de una reposición in extremis donde no media una resolución irrecurrible, se transforme en una estrategia para entorpecer la buena marcha del procedimiento.

Así las cosas, se señala, a título de primera cortapisa, lo siguiente: visualicemos una resolución flagrantemente equivocada que es susceptible de ser enmendada mediante un recurso “normal” y de acceso corriente, pero cuya sustanciación involucrará, en los hechos, una evidente violación de la economía procesal porque, sin duda, su suerte tiene un pronóstico favorable. A qué, pues, someter al sistema judicial y a los justiciables a la morosa tramitación, por ejemplo, de un recurso de segunda instancia originado en una decisión equivocada de primera instancia con base, v.gr., en un errado cómputo del plazo para oponer excepciones? Quizás, ésta hipótesis de admisibilidad de reposición in extremis, sea la más fecunda en aplicaciones útiles. Obviamente, si el caso correspondiente admitiese solución con la deducción de una revocatoria “normal” se deberá recurrir a ésta y no a la reposición in extremis que siempre es de procedencia excepcional.

En segundo término, debe citarse la hipótesis de una resolución (una sentencia de mérito, por ejemplo) de segunda instancia dictada en el seno de un juicio ejecutivo que deviene notoriamente equivocada porque se consideró desierta la primera instancia cuando, en verdad, se había presentado una expresión de agravios que se traspapeló en la Secretaría y que luego apareciera. En este supuesto, el agraviado cuenta con vías extraordinarias (el recurso extraordinario federal, por caso) pero ellos son de difícil acceso y pronóstico reservado. La dificultad de acceso al recurso “normal” correspondiente, es lo que define la presente hipótesis de admisibilidad.

El instituto al que nos venimos refiriendo ha merecido explícitas aplicaciones por parte de tribunales cimeros de las provincias de Corrientes, Mendoza, Santa Fe y Santiago del Estero (7) y por numerosos precedentes de grado (8). Igualmente, ha sido objeto de una creciente atención por la doctrina autoral (9).

En el plano de su funcionamiento, debe destacarse que se ha echado mano de la revocatoria y no a la aclaratoria (que son los dos únicos recursos que se pueden plantear en cualquier instancia) porque la primera posee la ventaja de tener la aptitud para, llegado el caso, cambiar el sentido de la resolución cuestionada, mientras que la aclaratoria, como se sabe, carece de dicha virtualidad (10); ello sin perjuicio de que en muchas oportunidades los estrados judiciales emiten “aclaratorias torcidas”(11) o “desvirtuadas” para esconder lo que, en esencia, es una reposición in extremis (12). En igual plano, cabe acotar que se coincide en que, como regla, la revocatoria in extremis se encuentra gobernada por las disposiciones legales correspondientes a la revocatoria “normal” en materia de tramitación, término de interposición, etc. (13); con expresa salvedad, claro está, de que en la especie no se exige que la resolución atacada sea una “providencia simple”, es decir, dictada sin previa sustanciación (14). - Por el contrario, de ordinario, mediante la reposición in extremis se impugnarán resoluciones emitidas luego de escuchar a las partes.

Párrafo aparte, merece la cuestión de la imposición de costas suscitadas por la tramitación de una reposición in extremis. Tiempo atrás y recogiendo la experiencia de lo sucedido en algunos casos, propiciamos que –dado que se partía de un error judicial grosero- las costas se debían, en cualquier supuesto, repartir en el orden causado. Sin embargo, la lectura del artículo 241 bis del Código Procesal Civil y Comercial de Corrientes - producto de la reciente ley 5745, que no sólo ha regulado legalmente la reposición in extremis (15), sino también la medida cautelar innovativa y la autosatisfactiva - nos ha persuadido de que debíamos volver sobre nuestros pasos. La citada norma legal en materia de costas, estipula lo siguiente: “Las costas se distribuirán en el orden causado, cuando fuere procedente, atento que el origen del recurso es un yerro de la jurisdicción. Declarado improcedente se impondrán al recurrente”, lo que nos parece ahora una solución más correcta que la que anteriormente habíamos propugnado. Es que obstaculiza que la reposición in extremis se esgrima maliciosamente y con fines dilatorios, sabedor el malicioso de que la maniobra le será gratuita.


Recapitulando: para que una resolución pueda ser objeto de una reposición in extremis debe ser:
a) irrecurrible;
b) recurrible por vías normales y de acceso expedito, pero cuya tramitación demandaría un lapso que presupone una traición a la economía procesal y al adecuado Servicio de Justicia porque, indudablemente, dichas vías prosperarán aunque en un tiempo muy postergado;
c) recurribles por vías extraordinarias, de difícil acceso y de pronóstico incierto.

En materia de costas, la prudencia y el buen sentido aconsejan –siguiendo el modelo correntino- que se distribuyan en el orden causado cuando progresa la reposición in extremis y que se impongan a la vencida cuando se lo desestima.

Por qué seguir haciendo soportar a los consumidores del sistema judicial (los justiciables) los yerros notorios cometidos por sus operadores , sometiendo a aquéllos a larguísimas esperas obviables, o, peor aún, a resignarse a ser víctimas de graves injusticias cuando se cuenta con esta creación pretoriana razonable? (16). En tiempos como los que vivimos, signados por una deficiente prestación del Servicio de Justicia, se legitima aún más el uso del remedio excepcional “reposición in extremis”.


NOTAS:
(1)PEYRANO, Jorge W., “Noticias sobre la reposición in extremis”, en El Derecho, Tomo 165, página 951 y siguientes.

(2)PEYRANO, Jorge W., “El proceso civil que viene”, en Libro del Congreso de Academias Iberoamericanas de Derecho, Córdoba 1999, página 811: “Posiblemente algo de lo susodicho obedezca a una exagerada “judicialización” de controversias que se registra por doquier. Mientras ayer nomás se acudía al tribunal con cierto resquemor y actuando “in extremis”, hoy se requiere la intervención del órgano jurisdiccional, a veces cuando ello no corresponde en Derecho”

(3)PEYRANO, Jorge W., “Estado de la doctrina judicial de la reposición in extremis. Muestreo jurisprudencial”, en “La impugnación de la sentencia firme”, obra colectiva del Ateneo de Estudios del Proceso Civil de Rosario, Santa Fe 2006, Editorial Rubinzal Culzoni, tomo 1, página 301: “en la actualidad creemos que también es proponible, excepcionalmente, la reposición in extremis fundada en la comisión de yerros groseros del órgano jurisdiccional que stricto juris no pueden calificarse como “materiales”, pero que por ser tan evidentes pueden ser considerados afines con los “errores materiales”. Veamos algunos ejemplos de lo que venimos diciendo: valoración incorrecta del alcance de un convenio judicialmente homologado, falsa idea acerca de que se había interpuesto demanda reconvencional cuando no era así, olvido de que se estaba analizando tan sólo la admisibilidad de un recurso(por tratarse de un recurso directo ante una cámara de apelaciones) con el resultado de que se efectivizó un pronunciamiento sobre la procedencia del asunto”

(4)PEYRANO, Jorge W, “Ajustes, correcciones y actualización de la doctrina de la reposición “in extremis”, en La Ley 1997-E, página 1166.

(5)PEYRANO, Jorge W., “Estado de la doctrina judicial de la reposición “in extremis”. Muestreo jurisprudencial” página 301: “En lo que media consenso es en que no puede prosperar una reposición in extremis fundada en algún déficit de actividad probatoria de las partes registrado en el procedimiento previo a la resolución impugnada. Tampoco la que pretenda introducir nuevas argumentaciones jurídicas. Sobre el particular hemos tenido chance de expresar que debe desestimarse la reposición in extremis articulada en miras a que el tribunal interviniente valore nuevo material probatorio o a que realice un encuadre legal distinto que se reputa más adecuado que el llevado a cabo con anterioridad. En definitiva, la reposición in extremis no puede ser empleada con éxito para cuestionar “interpretaciones jurídicas” sustentadas por el órgano jurisdiccional o para procurar mejorar o integrar el material probatorio pretéritamente analizado”

(6)Ibídem página 307/11.

(7)PEYRANO, Jorge W., “La reposición in extremis” en La Ley 2007-D, página 651.

(8)Conf. trabajo citado en notas 5 y 6.

(9)FASSI, SANTIAGO y YÁÑEZ, CÉSAR, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y demás normas procesales vigentes. Comentado, anotado y concordado”, Buenos Aires, 1989, Astrea, t.2, págs.261/2. GHIRARDI, OLSEN y GHIRARDI, JUAN CARLOS, “Recurso de reposición”, Buenos Aires 1991, Astrea, pág.46; CARRILLO, HERNÁN, “Sobre usos no conformes del recurso de revocatoria, la revocatoria in extremis” en “Cuestiones procesales modernas”, LA Ley, Suplemento especial, octubre de 2005, p. 4 y siguientes, KAIRUZ, María “La reposición de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Una jurisprudencia que se consolida” DJ 07/09/2005, P.7 y de PEYRANO, Jorge W. “La reposición in extremis” JA 1992-III-661, “Noticias sobre la reposición in extremis”, en E.D. 165-973, “Ajustes, correcciones y actualización de la doctrina de la reposición in extremis”, La Ley 1997 E 1164, entre otros”, PEYRANO, Jorge W, “La reposición in extremis”, en La Ley Tomo 2007-D página 649 y ss.).

(10)PEYRANO, Jorge W., “Ajustes, correcciones y actualización de la doctrina de la reposición in extremis”, página 1165: “Debe consignarse que la revocatoria es un recurso proponible en cualquier grado jurisdiccional, lo que no sucede con otros (v.gr.el de apelación) que no pueden dirimirse en instancias inferiores. Juntamente con el de aclaratoria, son los únicos recursos que se pueden hacer valer en cualquier instancia. Además el recurso de revocatoria es el único que permite modificar, en lo sustancial, un acto decisorio erróneo, por mano del mismo tribunal que lo emitiera y como se sabe, el recurso de revocatoria o reposición, también es idóneo para declarar, en algunas hipótesis, nulidades”

(11)PEYRANO, Jorge W.,”Procedimiento civil y comercial”Rosario 1994, Edit Juris,tomo 3, página 152: “En realidad, abundan –en varios niveles decisorios- las aclaratorias torcidas, vale decir aquellas que además de no respetar el dogma conforme el cual no pueden alterar lo sustancial de la decisión que es mejorada o integrada en su fax expresiva, pisotean el principio subsumido en la frase “un recurso no debe asumir la función que le corresponde a otro recurso”. Y está claro que, como fuere, la función de marras le corresponde en la especie a la reposición “in extremis”.

(12)PEYRANO, Jorge W., “La reposición in extremis”, en “La impugnación de sentencia firme” Tomo 1, página 286.

(13)PEYRANO, Jorge W., “Noticias sobre la reposición in extremis”, página 952.

(14)PEYRANO, Jorge W., “El recurso de reposición”, en “Recursos judiciales”, obra colectiva coordinada por Osvaldo Gozaíni, Buenos Aires 1993, Ediar, página 73.

(15)Artículo 241 bis del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Corrientes: “Revocatoria in extremis: “Caracterización. Será procedente el Recurso de Revocatoria in extremis, cuando el Tribunal recurrido incurrió en situaciones serias e inequívocas de error evidente y grosero. Admisibilidad- El Recurso de revocatoria “in extremis” procede respecto de toda clase de resoluciones. Si fuese manifiestamente inadmisible, el juez o tribunal podrá rechazarlo sin ningún otro trámite. Plazo: El recurso se interpondrá y fundará por escrito dentro de los tres (03) días siguientes al de la notificación de la resolución que se recurre. Efecto de la deducción de este recurso: Los plazos para interponer otros recursos, comenzarán a correr al día siguiente al de la notificación de la resolución que recaiga sobre la revocatoria “in extremis”.

(16)Con tanta razón, el pensador griego Castoriadis decía lo siguiente: “La creación está en el centro del quehacer humano. El ser humano se caracteriza por la capacidad de dotar de sentido. La creación es lo más propio del ser humano como tal”.

[JUSTINIANA]

LAS CARGAS PROBATORIAS CON INTENSIDADES DE ESFUERZOS DIFERENTES.


Por Jorge W. Peyrano.

El importante fallo del tribunal cimero nacional que nos han encomendado comentar presenta, varios aspectos interesantes para la glosa. Sin embargo, nos limitaremos –por no ser el área de nuestras preocupaciones científicas el Derecho del Trabajo- a analizar la vertiente procesal de lo decidido, certeramente esta vez, por nuestro máximo tribunal.
Una primera mirada hace pensar –y así lo han creído algunos enfoques que nos han precedido en el tiempo (1)- que se está ante una hipótesis de aplicación del mecanismo –predominantemente pretoriano, todavía- de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas, conforme la cual debe correr con la carga de la prueba quien se encuentra en mejores condiciones fácticas, profesionales o técnicas para producirla (2); máxime cuando repetidas veces y con razón se la ha invocado y aplicado en terreno laboral (3). Es explicable dicha línea de pensamiento a partir de que en la especie –al igual que lo que acontece cuando reclama legítima intervención la carga probatoria dinámica- existe una notoria dificultad probatoria en cabeza de una de las partes (4), lo que justifica que ésta resulte “beneficiada” con la aplicación de dichos aligeramientos probatorios. Empero, concurre una razón claramente impeditiva según la cual, a nuestro entender, el caso bajo la lupa no puede ser encuadrado como un supuesto de aplicación del ideario de la carga probatoria dinámica. Es que el desplazamiento de cargas probatorias que involucra el referido ideario –que afecta únicamente a la determinación del factor atributivo de culpa (5)- coloca el esfuerzo probatorio en cabeza de quien, de acuerdo a las reglas tradicionales de la distribución del onus probandi, no debía soportar dicha carga. Téngase en cuenta que dicho desplazamiento no disminuye la intensidad probatoria que debe cumplir tanto la parte afectada por el desplazamiento probatorio como su contraria, por lo que ambas (actor y demandado) deben generar una certeza moral plena en el órgano jurisdiccional acerca de los hechos y circunstancias cuya prueba se encuentra a cargo de ellas.
En la especie, en cambio, mientras la pretensa víctima de un acto discriminatorio debe asumir un esfuerzo probatorio de baja intensidad y limitado a probar que fue despedida en el marco de una situación que podría dar lugar a que el distracto hubiera sido por trato discriminatorio (6), será la contraria (la patronal) la que deberá probar cabalmente que el despido no obedeció a discriminación alguna sino a otros motivos. Resulta palmaria la diferencia de intensidades probatorias requeridas (7). Dicho de otro modo: en tanto que a la autoproclamada víctima de una discriminación le será suficiente con demostrar la verosimilitud de un distracto discriminatorio, al sindicado como victimario le incumbirá la prueba exhaustiva acerca de que la situación fáctica y jurídica en danza (el despido, en el caso) no obedeció a un proceder discriminatorio. Con palabras utilizadas por la decisión en comentario: “Así, a modo de conclusión, resultará suficiente, para la parte que afirma dicho motivo, con la acreditación de hechos que, prima facie evaluados, resulten idóneos para inducir su existencia, caso en el cual corresponderá al demandado a quien se reprocha la comisión del trato impugnado, la prueba de que éste tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación” (8).
La erudita decisión que venimos comentando hace especial hincapié para validar el nuevo esquema diferenciador de intensidades probatorias que consagra, en el entramado resultante de plurales tratados internacionales sobre Derechos Humanos a los cuales ha adscripto nuestro país. Efectivamente, todo lo suscripto en la materia por la Argentina nos torna partícipes de un verdadero ius cogens (9) que impera repeler vigorosamente todo aquello que pueda considerarse discriminatorio. Ello compagina, perfectamente, con la interpretación evolutiva a la que resulta acreedora la tutela de derechos humanos. Sobre el particular, se ha dicho lo siguiente: “ La interpretación propia evolutiva de tratados sucesivos de derechos humanos, inspirada por la identidad predominante de propósito de estos últimos, sólo puede venir a asistir cada vez más eficazmente a las supuestas víctimas, en búsqueda y necesidad de protección” (10). Y en el caso, claro está, la interpretación propiciada por nuestro más empinado tribunal legitima internamente una interpretación evolutiva que viene a favorecer a las víctimas de tratamiento discriminatorio en el plano laboral.
Obviamente, la convalidación de este nuevo artefacto procesal –al que se lo podría denominar, como reza el título, de las cargas probatorias con intensidades de esfuerzos diferentes- no sólo proviene del Derecho Internacional de los Derechos Humanos al que remite la Corte federal, sino también de una regla de la sana crítica –la que reza que lo diferente merece un tratamiento probatorio distinto- que justifica igualmente a la doctrina de las cargas probatorias dinámicas (11) y a esta nueva que establece que los esfuerzos probatorios pueden ser diferentes en casos especiales de dificultad probatoria; es decir que pueden ser desparejos entre sí y distintos de los corrientes.
En futuras entregas, examinaremos otros aspectos del nuevo instituto procesal al que ha dado nacimiento el trascendente fallo analizado, instituto que nace pujante gracias al fuerte impulso proveniente de una resolución que reconoce tan prestigiosa fuente.

NOTAS.
1. POSE, Carlos, “Sobre el sistema de inversión de cargas probatorias en los supuestos de despido discriminatorio”, comentario a fallo publicado en La Ley On line; KARPIUK, Héctor, “Distribución de la carga probatoria en caso de discriminación”, en La Ley, Boletín del 04 de noviembre de 2011.
2. PEYRANO, Jorge W., “Cargas probatorias dinámicas”, en La Ley, Boletín del 01 de agosto de 2011, p. 4.
3. MACHADO, José Daniel, “La doctrina de las cargas probatorias dinámicas y su aplicación al proceso laboral”, en Revista de Derecho Laboral, Editorial Rubinzal Culzoni, Año 2007-2, p. 281 y ss.
4. A ello alude expresamente el fallo en comentario.
5. PEYRANO, Jorge W., Ob. cit., p. 4: “ La doctrina que nos ocupa no encierra –contrariamente a lo que frecuentemente se piensa- una hipótesis de inversión probatoria completa. El aligeramiento probatorio que involucra sólo opera en algunas áreas (especialmente en lo que atañe al factor de atribución) y no en todas. Así, el demandante por una mala praxis quirúrgica correrá con la carga de probar varios puntos (que la intervención quirúrgica respectiva se realizó en tal o cual lugar, que los daños sufridos existieron y fueron tales o cuales, etc.), y el cirujano únicamente deberá alegar y demostrar las razones exculpatorias que le asisten”.
6. CAPÓN FILAS, Rodolfo, “Prueba de la discriminación laboral según la Corte”: “En este caso, para la Corte resultará suficiente, para quien invoca haber sido discriminado, acreditar hechos idóneos para inducir su existencia. En ese caso corresponde al demandado probar que la lectura de los hechos en nada refieren a la discriminación”, dado a conocer en Microjuris, MJ-DOC-5613-AR / MJD5613.
7. PERÉZ CRESPO, Guillermo, “Pellicori: otro fallo esencial en la nueva doctrina de la Corte”: “Y la proyección concreta del mismo a las acciones fundadas en la Ley 23.592 lleva necesariamente, en primer lugar, a reducir el grado de convicción que, respecto de la existencia del motivo discriminatorio, debe generar la prueba que recae sobre quien invoca ser víctima de dicho acto y, en segundo lugar –y a partir de lo anterior-, a modular de manera diferente la distribución de la carga de la prueba y la medida en que esta pesa sobre el demandado al que se imputa la responsabilidad por el acto de discriminación. En este señalamiento sobre la prueba reside lo esencial de “Pellicori”; a la doctrina que señala la necesidad de un mayor requerimiento probatorio para no afectar injustificadamente el poder del empleador, opone una reflexión medular sobre las serias dificultades probatorias por las que regularmente atraviesan las víctimas de los actos de discriminación para acreditar mediante plena prueba el motivo”, dado a conocer en Microjuris, MJ-DOC-5619-AR / MJD5619.
8. Conf. la resolución en comentario.
9. El ius cogens, de antiguo cuño romanista, encontró respaldo en la Convención de Viena sobre los Tratados de 1969. Se denomina ius cogens a las normas de Derecho Internacional Público inderogables e inmodificables por voluntad de los Estados. Sólo pueden ser alteradas por una disposición ulterior de Derecho Internacional Público al que se le reconozca igual carácter. No existe una catalogación precisa y exhaustiva de las disposiciones que lo integran.
10. CANDADO TRINDADE, Antonio, “Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el siglo XXI”, Editora Jurídica de Chile, Santiago de Chile 2001, p. 39.
11. PEYRANO, Jorge W., Ob. cit., p. 5: “Empero, el fundamento que ha concitado mayores consensos es aquel que radica en que partiendo de la premisa de que sólo rige para casos excepcionales de dificultad probatoria, considera al imaginario de las cargas probatorias dinámicas una derivación de las reglas de la sana crítica, especialmente de la que establece que “lo diferente no puede ser valorado con el rasero del común”, tal como se declarara en las Quintas Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial e Informático celebradas en Junín en octubre de 1992. Vale decir que el apartamiento de las reglas tradicionales distributivas del onus probandi se encuentra legitimado frente a una situación distinta de las habituales y por imperio de una de las reglas de la sana crítica”.

[JUSTINIANA]

Cuando encuentre el resto lo envío Marianoc.-
SALUDOS A SANJUANINOOOOOOO!

[JUSTINIANA]

PRINCIPIO DE NO EXIGIBILIDAD DE OTRA CONDUCTA.-
EL PRINCIPIO DE NO EXIGIBILIDAD DE OTRA CONDUCTA
POR JORGE W.PEYRANO
1. Enfoque inicial
Reiteradamente la jurisprudencia (1), y la doctrina autoral (2) hablan del principio de no exigibilidad de otra conducta para legitimar un proceder distinto de otro que podría haberse dado y que no se registró. En puridad, representa una dispensa de la falta de realización de una conducta cuya ausencia de otro modo pudo haber involucrado una desventaja procesal para la parte omisa.
Desde un ángulo más teorético, el referido “principio” no es otra cosa –en la mayoría de los supuestos en los cuales funciona- que una hipótesis en la cual una conducta procesal omisiva no posee efectos procesales adversos para el autor de la omisión. Se sabe que : “una de las particularidades que reviste el estudio de la susodicha doctrina en torno al valor probatorio de la conducta procesal es advertir que casi siempre aquella valoración es negativa; es decir, que las consecuencias dadas a la conducta son desfavorables al sujeto cuya actitud se valora. Los ejemplos de disposiciones que otorgan a la conducta consecuencias concretas o un valor tasado previo son claros en el sentido expuesto, aunque, claro, sobre ellos no hay mayores disquisiciones a partir de su regulación. Pero en los variados supuestos carentes de normas, donde la interpretación de la conducta ha sido de elaboración pretoriana o doctrinal, también prevalece la conducta retráctil u omisiva como la falta de colaboración en la producción de la prueba, la negativa tajante que luego se desenmascara con prueba directa, el ofrecimiento de prueba inidónea, etcétera” (3). Claro está que también (aunque, excepcionalmente) la conducta procesal positiva puede asumir el rol de indicio favorable a su autor (4).
Por cierto que es en el ámbito de la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, fundada en la falta de determinación cuantitativa de lo reclamado, cuando tal estimación es razonablemente imposible (5), donde más habitualmente se nota la invocación del principio que venimos analizando (6). Empero, igualmente se advierte su incidencia y operatividad en otro sectores del proceso civil. Seguidamente, examinaremos algunos.

2. El arraigo del juicio
La defensa o excepción de arraigo (7) no goza – injustificadamente, a nuestro entender- de buen cartel en Argentina (8). Eliminada de muchos códigos procesales civiles argentinos, subsiste en el C.P.N. merced a una normativa que ha determinado que su alegación constituya una rareza (9). En Santa Fe, en cambio, subsiste y su empleo es usual (10). Recordemos que con su auxilio el demandado pretende asegurarse de que si la actora resulta vencida en el principal, ésta o un tercero se encontrará en condiciones de satisfacer el pago de las costas correspondientes. A tal efecto, la demandante deberá demostrar que cuenta con una solvencia específica (11) o aportar una contracautela (la constitución de una fianza por tercero, por ejemplo); todo en miras a obstaculizar aventuras judiciales de demandantes audaces o frívolos. Ahora bien: deberá el demandante al que se opone arraigo acreditar exhaustivamente la referida solvencia específica?. Siempre hemos pensado que no, habida cuenta de que resulta suficiente probar prima facie contar con ella (v.gr. exhibiendo el título dominial respectivo) porque no es razonable requerirle, por ejemplo, que acompañe un informe notarial sobre la inobjetabilidad del título dominial alegado y tampoco exigirle la presentación de informes bancarios de todo el país que ilustren acerca de que la actora no ha contraído deudas bancarias. Sobre el particular, hemos tenido ocasión de decir respecto de la situación de la actora a la que se le ha opuesto arraigo, lo siguiente: “Exigirle que demuestre acabadamente que es propietario cuyo dominio invoca, involucraría no sólo el consabido informe registral sino también, verbigracia, la producción de un concienzudo informe notarial sobre la inobjetabilidad del título y aún así no bastaría. Pretender que debe acreditar inconcusamente que goza de la solvencia específica de marras, implicaría otro imposible, ya que habría que requerirle, por ejemplo, que además del informe registral de estilo, acompañara informes de todos los bancos del país, a fin de comprobar que no ha contraído deudas bancarias que puedan comprometerla, y de todas las Cámaras de crédito, con el objeto de probar que no es deudor de créditos comerciales que pueden incidir en ella, y tampoco esto sería suficiente” (12). Fácilmente, entonces, se colige que en la materia tiene injerencia el principio de no exigibilidad de otra conducta del que venimos hablando.

3. La prueba difícil
Conectado con lo anterior, se encuentra el tema de la prueba difícil. Se podrá exigir una conducta probatoria sin miramientos cuando se trata de acreditar, por ejemplo hechos de muy antigua data o circunstancias íntimas sexuales (13)? La respuesta, obviamente, debe ser negativa. Igual responde, debe merecer la prueba de un hecho cuyo soporte material (documental, por ejemplo) ha desaparecido o se ha extinguido (14).
La doctrina judicial de la prueba difícil proporciona argumentos adecuados para avalar la respuesta negativa que anticipáramos y también para desentrañar cuáles son las consecuencias de la existencia de una hipótesis de “prueba difícil”: aflojamiento del rigor probatorio, inusual importancia de las pruebas indirectas y eventuales dispensas de la falta de cumplimiento de cargas probatorias(15).
En el caso, se advierte el funcionamiento de una suerte de dispensa de la conducta procesal que sería normalmente exigible, por no ser razonable dicho requerimiento en mérito del contexto con el que se enfrenta la parte que soporta la carga probatoria respectiva.
En definitiva, se torna irrazonable reclamar una conducta probatoria más exigente por ir ello contra el sentido común y la fuerza de las cosas.

4. La expresión de agravios enderezada contra una fundamentación decisoria deficiente, ambigua o dogmática.
No siempre las sentencias pronunciadas en el primer grado jurisdiccional ostentan una fundamentación irreprochable. A veces, son poco inteligibles o incurren en dogmatismo por contener afirmaciones que no van acompañadas de explicación alguna. Ante dicho cuadro de situación, se podrá razonablemente exigir al apelante que exprese agravios “normalmente”, cuando padece el insalvable problema de no saber concretamente qué debe cuestionar- puesto que la fundamentación correspondiente no se entiende o no existe?- La negativa se impone. (16). Y también en la especie se vislumbra que es el principio de no exigibilidad de otra conducta (la corriente, que se reclama de todo apelante) la que puede proporcionar el andamiaje teórico para sustentar dicha respuesta.(17)
5. Conclusiones
El principio de no exigibilidad de otra conducta existe y se encuentra en operaciones. Conviene aclarar que las hipótesis reseñadas no agotan el catálogo de supuestos en las cuales se admite la incidencia del mencionado principio. Sin duda que su análisis debe efectuarse, predominantemente, en el marco más general de la valoración judicial de la conducta (activa u omisiva) en juicio. Claro está, que no en todos los casos, el principio de no exigibilidad de otra conducta involucra una conducta procesal porque, igualmente, puede tratarse de una conducta preprocesal. Buena muestra de ello lo constituye lo resuelto por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en la muy conocida causa “Copetro S.A.” (que poseía una planta que emitía partículas de coque), donde declaró que la prescripción de las acciones derivadas de contaminación ambiental debían comenzar a computarse desde que las víctimas tuvieran la razonable posibilidad de informarse acerca del origen de los daños sufridos por su salud. Ello equivale a decir que no era razonable exigirles antes de la referida oportunidad, la conducta consistente en la interposición de la correspondiente demanda resarcitoria.
Como fuere, importa insistir en que siempre el funcionamiento del principio en estudio supone una dispensa de una conducta no realizada y su reemplazo por otra diferente.
El Derecho judicial actual es pródigo en ejemplos de aplicación del principio de no exigibilidad de otra conducta. Falta catalogarlos y sistematizarlos. La tarea será ardua, pero creemos que los frutos justificarán el esfuerzo.
J.W.P.
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(1) “En virtud del principio de la no exigibilidad de otra conducta, no resulta procedente la excepción de defecto legal cuando al demandante no le fuera razonablemente posible determinar el monto reclamado y su fijación dependiera de la prueba que deba producirse”, en La Ley 1982-B, página 381.
(2) COLOMBO, Carlos, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Anotado y comentado”. Buenos Aires 1975, Editorial Abeledo Perrot, tomo 1, página 535.
(3) BARBERIO, Sergio, “La conducta procesal de las partes como pauta atributiva de la carga aprobatoria” en “Valoración judicial de la conducta procesal”, obra colectiva del Ateneo de Estudios del Proceso Civil de Rosario, Santa Fe 2005, Editorial Rubinzal Culzoni, página 249.
(4) PEYRANO, Jorge W, “La conducta procesal como elemento de convicción favorable a su autor” en Jurisprudencia Argentina 2004-II-1016 y siguientes.
(5) Vide artículo 330 inciso 6º del C.P.N.
(6) FALCÓN, Enrique, “Código Procesal Civil y Comercial de la nación y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado” Buenos Aires 2006, Editorial Astrea, tomo 1, página 905: “El Código fija dos excepciones a la especificación del reclamo sobre el monto, cuyo alcance es claro a) Imposibilidad de determinarlo por las circunstancias del caso. Cuando la imposibilidad se debiera a que lo impidieran las circunstancias del caso, o cuando dependiera de una actividad probatoria aún no definitivamente fijada; b) Imposibilidad de determinarlo por defender de probanzas. Pero cuando el monto reclamado en un pleito depende de circunstancias de hecho que quedarían esclarecidas con la prueba, la estimación debe ser formulada sin perjuicio de lo que resulte de aquella al producirse, ya que de lo contrario cabe el peligro de que la sentencia acuerde menos de lo debido para no incurrir en plus petitio”.
(7) PEYRANO, Jorge W. y Julio O. CHIAPPINI, “Apuntes sobre el arraigo del juicio” en “Comentarios Procesales” Santa Fe 1986, Editorial Panamericana, tomo 1, pagina 137: “Arraigo es la garantía que debe prestar el actor a solicitud del demandado, para asegurar el pago de las costas del juicio, a las que eventualmente podría ser condenado. Es un instituto impuesto en resguardo exclusivo del demandado para seguridad suya de que si el actor es vencido, habrá de responderle por las costas causadas en su defensa frente a una demanda carente de derecho”
(8) PEYRANO, Jorge W, “Excepción de arraigo” en “Problemas y Soluciones Procesales” Rosario 2008, Editorial Juris, página 291: “No estamos totalmente convencidos de que tan “mal cartel” sea merecido. En realidad nos parece que la excepción de arraigo posee todavía una funcionalidad importante (especialmente en los ámbitos provinciales en los cuales se encuentra regulada) y que no cuadra sostener, seriamente, que su aplicación malogra indebidamente el acceso a la justicia. Más bien, se nos ocurre que el referido “mal cartel” obedece, por un lado, al mal uso que se hace del instituto por parte de los demandados que en vez de encontrar en el mismo un modo de desalentar “aventuras judiciales” hallan una forma fácil de trabar el accionar de los actores y, por el otro, a la deficiente y casi siempre escueta regulación legal que lo disciplina”
(9) Aludimos al artículo 348 C.P.N. que reza: “Si el demandante no tuviere domicilio ni bienes inmuebles en la República, será también excepción previa la del arraigo por las responsabilidades inherentes a la demanda”.
(10)PEYRANO, Jorge W., “Excepción de arraigo” en “Problemas y Soluciones procesales”, página 273.
(11)Ibídem, página 280; “Tanto el C.P.N como el C.P.C. santafesino, estipulan que el actor quede dispensado de arraigar el juicio cuando disfruta de una cierta “solvencia específica” (posesión de bienes inmuebles ubicados en la República o de bienes, en general, situados en la provincia de Santa Fe) que califica su patrimonio como apto para hacer frente al hipotético y futuro pago de las costas a las que pueda resultar condenado. Se reclama, entonces, que el demandante sea solvente no en general sino para “estar juicio” en particular. Se está, pues, ante una “solvencia específica”
(12)PEYRANO, Jorge W,“Quien prueba la insolvencia del demandante que hace procedente el arraigo del juicio” en “Táctica procesal” Rosario 1980, Editorial Orbir, página 75.
(13)PEYRANO, Jorge W., “La prueba difícil” en “Problemas y Soluciones procesales”, página 315/17.
(14)Ibídem, página 326.
(15)Ibídem, página 327.
(16)La Ley 1986- E, página 340.
(17)PEYRANO, Jorge W. y Julio O.Chiappini, “Del sentido común y de la suficiencia del escrito de expresión de agravios”, en “Tácticas en el proceso civil”, Santa Fe 1990, Editorial Rubinzal Culzoni, tomo III, página 105 y siguientes.



A PROPOSITO DEL ALLANAMIENTO TACITO
POR JORGE W.PEYRANO

Que sabido es que el allanamiento es un acto procesal unilateral que involucra al reconocimiento –liso, llano e incondicional- del derecho que constituya la razón de ser de la pretensión. El allanamiento procede respecto de cualquier tipo de pretensión (principal, incidental, pretensión reconvencional, etc.) (1).
En el proceso civil ( o comercial) donde no se encuentren en juego intereses superiores, prevalece la voluntad de las partes en cuanto a la disposición de sus derechos (vg., cuando una parte admite un hecho o se allana, pese a negarle veracidad o razonabilidad a la pretensión de la contraria) (2)
Por supuesto que la existencia de “allanamiento” no depende de que, ineludiblemente, se use dicha voz en un escrito judicial. Así, se ha declarado que “la renuncia a oponer defensas debe ser tenida como allanamiento, sobre todo cuando la demandada se sometió de cualquier manera a las pretensiones de la actora, planteando cuestiones jurídicas que son sólo reserva de derechos” (3).
Lo que interesa es que la concurrencia de “allanamiento” importa una renuncia a seguir litigando (4), razón por la cual, v.gr., la parte que se ha allanado no puede agraviarse en segunda instancia de la “admisibilidad y/o procedencia intrínsecas de las pretensiones de la actora que fueran objeto de su allanamiento” (5). Concretado un allanamiento, lo único que queda ( por lo menos, en Santa Fe) es determinar el destino de las costas (6). En el caso de la forma de allanamiento que nos ocupa, acontece que surge de conductas procesales materializadas, inclusive, en el tenor de escritos judiciales (7). Si bien, tal tipo de allanamiento –hoy aceptado por la mayoría de la doctrina autoral (8)- es muy habitual en materia de desalojos,(9) también se registra en muchas otras áreas procesales tales como, por ejemplo, el juicio de rendición de cuentas (10) y la fijación de plazos judiciales (11).
Bien apuntan Arazi y Rojas, lo siguiente: “El allanamiento puede ser expreso o tácito; el primero requiere una manifestación categórica y concreta por parte del accionado, en el sentido de su sometimiento a la pretensión de la contraria, mientras que el tácito se infiere por la propia conducta asumida por el demandado a través de la cual se cumplimentaron las prestaciones reclamadas por el actor en el proceso judicial (vgr. cuando en un desalojo el demandado deposita las llaves del inmueble cuya desocupación reclama el actor). En el segundo caso, por más que haya existido una conducta extrajudicial de la cual se puede inferir que comporta un allanamiento tácito a las pretensiones de la contraria, es necesario que exista una manifestación concreta en la causa , compatible desde luego con la pretensión esgrimida por el actor, como, en el ejemplo que señalamos del juicio de desalojo, el depósito de las llaves del inmueble cuya desocupación se perseguía”(12). Es que de éso se trata. Es decir, que debe concurrir alguna exteriorización en la causa, de un proceder de parte a partir del cual puede inferirse un sometimiento a las pretensiones de la contraria. Las conductas puramente extrajudiciales, entonces, no son suficientes para generar un allanamiento “tácito”. Es que suelen ser equívocas y porque una vez instalado el “paragüas” del proceso civil todo lo que guarda relación con su suerte debe integrarlo. Los litigantes no pueden desligarse de su vinculación con un proceso civil en trámite mediante actitudes o gestos no canalizados, adecuadamente, en el seno del debate judicial respectivo. Caso contrario, se abrirían las puertas a la equivocidad, a la incertidumbre y a la aceptación, por vía oblicua, del condenable principio según el cual “quien actúa en juicio” puede dejar de hacerlo “fuera de juicio”.
J.W.P.
- N O T A S-
(1) PEYRANO, Jorge W “Compendio de Reglas Procesales en lo Civil y Comercial” Rosario 1997, Editorial Zeus, página 211.
(2) Ibidem página 211.
(3) Zeus 16 J-227.
(4) SENTÍS MELENDO, Santiago, “El allanamiento a la demanda”, en “Estudios de Derecho Procesal en honor de Hugo Alsina” (Buenos Aires 1946) Ediar, página 619.
(5) Conf. Protocolo de Acuerdos de la Sala Cuarta de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario, resolución nª 175/05 dictada en “Unrein Maria Elena c. Pierini Pierino y otros s. Rendición cuenta”
(6) Zeus 75 R-44.
(7) Juris 91 página 892.
(8) KIELMANOVICH, Jorge, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.Comentado y Anotado” 2da edición, Editorial LexisNexis Abeledo Perrot, tomo 1, página 487 y “Derecho Procesal”, por Enrique Falcón, Santa Fe 2003, Editorial Rubinzal Culzoni, tomo 1, página 708.
(9) El Derecho T.101, página 327
(10)Conf. el fallo citado en nota 5.
(11)Conf. la resolución citada en nota 7.
(12)ARAZI Roland y Jorge ROJAS, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado. Anotado y concordado con los códigos provinciales”, Santa Fe, 2001,Editorial Rubinzal Culzoni, tomo II, página 19.



ACERCA DE UNA CAUTELAR TEMPORARIA DECRETADA POR LA CORTE

Por JORGE W.PEYRANO

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en resolución reciente (1), ha venido, en los hechos y vía denegación de un recurso extraordinario federal- a concederle vía libre a una prohibición de innovar preventiva dispuesta en primera instancia y confirmada en segunda. Dicha decisión suspende la aplicación del artículo 161 de la ley 26.522 que establece el plazo de un año para la “desinversión” (o venta forzosa) de licencias en diversos medios de comunicación de titularidad del promotor de la referida tutela cautelar. Cabe recordar, al paso, que, como regla, procede el despacho de una prohibición de innovar “a los efectos de obtener la suspensión de normas legales impugnadas de inconstitucionalidad” (2), tal y como se pretendía y obtuvo en el caso.
Examinaremos, a renglón seguido, sólo algunos aspectos procesales de tan significativa decisión del tribunal cimero nacional; y es significativa, no sólo por su contenido sino porque se avizora que se sumarán otras actuaciones iniciadas por licenciatarios afectados por el artículo 161 de la ley de medios audiovisuales, que, seguramente, se sentirán estimulados a promoverlas habida cuenta de lo resuelto en el precedente que nos ocupa.
Ante todo, destacamos que la mayoría de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha posibilitado la colocación de un tope temporal a la vigencia de la prohibición de innovar en cuestión, al decir que “se considera conveniente la fijación de un límite razonable para la vigencia de la medida cautelar. Si el tribunal de grado no utilizara ex officio este remedio preventivo, la parte recurrente podría promover la solicitud de la fijación de un plazo”. Al obrar de tal modo, ha reforzado la pujanza de una tendencia pretoriana que se advierte en los estrados judiciales de grado: la procedencia –excepcional, claro está- de despachar cautelares temporarias; es decir cuya vigencia no coincide –contrariamente a lo habitual y tradicional (3)- con el tiempo insumido para la obtención de la cosa juzgada que define la suerte del principal al cual sirve la precautoria del caso. Ya hemos dicho que “La concepción clásica visualiza como regla que las medidas cautelares trabadas subsistirán durante un largo lapso. En Argentina prevalece la tesis de que, en principio, se mantendrán hasta la formación de la cosa juzgada favorable al cautelado (lo que determinará la cancelación de la medida) o hasta tanto se consolide una cosa juzgada favorable al requirente lo que provocará el inicio de la faz de ejecución” (4)
Empero, en supuestos de cautelares de particular energía (la prohibición de innovar y la medida cautelar innovativa, por ejemplo), a veces resulta inconveniente asignarle a una precautoria una eficacia extendida. Es que dicha durabilidad puede favorecer desde maniobras extorsivas del requirente, hasta que éste se desentienda de la marcha del proceso principal porque ya ha logrado buen aparte de su designio al conseguir una tutela cautelar de máxima energía.
En mérito de tales razones, no faltan casos en los cuales los jueces fijan plazos cortos (prorrogables, claro está) de días (60, 90 días) para la duración de la eficacia de ciertas medidas cautelares. La regulación legal de la medida autosatisfactiva –esa prima hermana de las medidas cautelares- proporciona buenos ejemplos de soluciones urgentes temporales(5)
No estamos, entonces, ante una novedad absoluta representada por la fijación de un plazo judicial de vigencia de una cautelar distinto al tradicionalmente aceptado. Es más: el establecimiento del referido término judicial no constituye un levantamiento contra el texto de la ley procesal aplicable porque éste, explícitamente, nada dice sobre la durabilidad de las medidas cautelares. Dicha fijación de plazo judicial es, por añadidura, un válido ejercicio de una facultad otorgada, tácita pero palmariamente, por los artículos 34 inciso 5º apartado d) (6) y 36 inciso 1º (7) del C.P.N. Realmente, si se acepta la posibilidad de alterar un término legal mediante acuerdo de partes (8) y merced a la suspensión convencional del curso de términos, cómo no admitir la creación pretoriana, excepcional y fundamentada, de un plazo judicial para la durabilidad de una precautoria que no está sujeta a una regulación legal inequívoca, sino sólo a las resultas de una correcta interpretación doctrinaria pero no por ello ineludiblemente aplicable. Por lo demás, no es inusual el apartamiento de interpretaciones doctrinarias dominantes para dar paso a la fijación de plazos judiciales. Así, pese a que se interprete que las medidas cautelares familiares sustentadas en normas de fondo no están sujetas a la caducidad cautelar, de todos modos se reconoce la atribución de fijar un término judicial para la promoción de la pretensión de fondo respectiva bajo apercibimiento de disponer el levantamiento de la cautelar familiar a efectos de evitar la comisión de abusos procesales (9).
Ahora bien: volvemos nuestra mirada a lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la especie y notamos que, a todas luces, ha formalizado un acertado ejercicio de jurisdicción preventiva (10), que apunta a evitar que una demora excesiva de la tramitación del proceso principal cuya promoción se anuncia (de certeza de inconstitucionalidad, previsto por el artículo 322 C.P.N) desnaturalice la función netamente cautelar asignada a la prohibición de innovar decretada y confirmada por los estrados judiciales de grado.
Resta dilucidar cuándo el juez de primera instancia deberá fijar, oficiosamente o a instancia de parte, el plazo de vigencia cautelar mencionado en el precedente “Grupo Clarín y otros –Medidas Cautelares” y cuál debería ser su extensión; cuestiones ambas íntimamente relacionadas. La clave de bóveda en la materia, pensamos, está dada porque la Corte ha declarado que no puede tolerarse “un tiempo excesivo” para la obtención del pronunciamiento de fondo, lo que está pregonando que la vigencia de la cautelar en danza deberá persistir al menos por el lapso normal de sustanciación de una pretensión del tipo de la que hará valer el Grupo Clarín.
Internándose más en el asunto, observamos que no tendría sentido que el juez de primera instancia fijara un término judicial
acotado de vigencia cautelar (60 o 90 días, por ejemplo) porque, palmariamente, durante el transcurso de dicho lapso resulta materialmente imposible obtener un pronunciamiento sobre la pretensión de fondo y, por ende, no puede darse un caso de tramitación del principal superior al normal. Creemos, en cambio, que enfrentado el tribunal de primera instancia(no creemos que lo concrete oficiosamente) con el pedido de fijación judicial inmediata del término de duración en cuestión, debería optar entre: a) determinarlo por un tiempo razonable más o menos coincidente con el lapso que habitualmente insumiría la tramitación de la pretensión de fondo a promover por el requirente de la cautelar, y que rondaría los 24 meses partiendo de la premisa de la complejidad probatoria de la materia ; b) expresar que no es el momento adecuado para dicha determinación y que ella sólo resultaría procedente cuando se superara el lapso de tramitación razonable de la pretensión de fondo.
Participamos de la idea, también, que vueltas las actuaciones al tribunal de origen e iniciadas las actuaciones principales, debería de inmediato alertar a las partes acerca de que, conforme a lo imperado por el tribunal cimero nacional, deberán ellas ser activas en la sustanciación de la pretensión de certeza y que sus conductas procesales pueden influir sobre la extensión del plazo de vigencia de la cautelar . Repárese en el supuesto hipotético de que superado el término normal de tramitación de la pretensión de fondo, solicite la actora una prórroga de vigencia de la cautelar a raíz del proceder oclusivo y obstruccionista de la demandada. No debe perderse de vista de que en tal hipótesis se registraría un caso de “abuso procesal”, que no puede reportar ventajas al abusador y desventajas a la parte abusada (11)
Qué ha hecho la mayoría de los integrantes del máximo tribunal nacional al denegar el recurso extraordinario federal planteado por el Estado nacional y dejar en pie la prohibición de innovar preventiva decretada en las instancias de grado,pero temporalmente acotada? Pues ha emitido una resolución correctiva (12) -análoga a las hoy frecuentes “leyes correctivas”- caracterizada por atenuar las derivaciones de una decisión judicial. Adviértase que en la especie la denegatoria del recurso extraordinario federal conllevaba, sin más, la subsistencia de la prohibición de innovar hasta tanto recayera pronunciamiento sobre la pretensión de fondo. Sin embargo, se morigeró dicha consecuencia al acotarla a un tiempo razonable de duración y coincidente con el lapso insumido por la tramitación “normal” de una acción mere declarativa de inconstitucionalidad. Nos parece encomiable la prudencia evidenciada al resolver de tal guisa. Además, igualmente es plausible el espaldarazo dado a una novedad técnica (la categoría de las resoluciones correctivas) que torna viable que decisiones que siempre han sido “a todo o nada”, admitan en su seno sesgos que, ajustándose a las circunstancias del caso, limiten un tanto los efectos de la posición asumida.
J.W.P.
- N O T A S-
(1) Nos referimos al precedente “Grupo Clarín y otros S.A. – Medidas Cautelares” dictado el 5 de octubre de 2010.
(2) KIELMANOVICH, Jorge, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado”, Buenos Aires 2005, Editorial LexisNexis Abeledo Perrot, tomo 1, página 376.
(3) ARAZI, Roland y Jorge ROJAS, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado; anotado y concordado con los códigos provinciales”, 2ª edición, Santa Fe 2007, Editorial Rubinzal Culzoni, tomo 1, página 747. FALCÓN, Enrique, “Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial”,Santa Fe 2006, Editorial Rubinzal Culzoni, tomo IV, página 97.
(4) PEYRANO, Jorge W., “Tendencias pretorianas en materia cautelar”, en “Problemas y soluciones procesales”, Rosario 2008, Editorial Juris, página 202.
(5) Los textos legales de los códigos procesales civiles y comerciales de las Provincias del Chaco, Corrientes y La Pampa regulatorios de la medida autosatisfactiva, contemplan la posibilidad de que se despache con vigencia temporaria.
(6) Artículo 34 inciso 5º apartado d) del C.P.N. : “Son deberes de los jueces…prevenir y sancionar todo acto contrario al deber de lealtad, probidad y buena fe”
(7) Artículo 36 inciso 1º C.P.N. : “Aún sin requerimiento de parte, los jueces y tribunales deberán: tomar medidas tendientes a evitar la paralización del proceso. A tal efecto, vencido un plazo, se haya ejercido o no la facultad que corresponda, se pasará a la etapa siguiente en el desarrollo procesal, disponiendo de oficio las medidas necesarias”.
(8) Conf. artículo 157 del C.P.N.
(9) KIELMANOVICH, Jorge, ob.cit.página 316.
(10)PEYRANO, Jorge W., “La jurisdicción preventiva civil en funciones”, en “Cuestiones procesales modernas”, Suplemento especial de La Ley de octubre de 2005, página 152: “En la actualidad, en cambio, lenta pero incesantemente, se está abriendo paso al compás de una realidad institucional y económica muy diferente a la de los años 70, un ideario que le asigna a los jueces un perfil mucho mas rico. Se habla, ya sin tapujos, del juez profiláctico, preocupado no sólo por aplicar sanciones disciplinarias sino también por alertar a los litigantes para que cesen en ciertas prácticas porque en caso contrario serán sancionados. Análoga alerta puede y debe realizar el órgano jurisdiccional cuando nota que algunos de los contendientes está en vías de consumar un abuso procesal contextual por reiteración de conductas obstructivas del procedimiento”.
(11)PEYRANO, Jorge W., “Apuntes sobre el abuso procesal” en “Problemas y soluciones procesales”, página 56.
(12)Téngase en cuenta que una de las acepciones del vocablo “correctivo”, según el Diccionario de la Real Academia Española, consiste en “todo lo que atenúa”.








EL RECLAMO IMPLICITO DEL RUBRO “INTERESES” EN MATERIA . DE RESPONSABILIDAD AQUILIANA
Por JORGE W.PEYRANO

Suele acontecer que la actora olvide postular expresamente el rubro “intereses compensatorios” en el escrito de demanda donde hace valer una pretensión resarcitoria de un ilícito civil. El fárrago cotidiano y la habitual complejidad del referido género de demandas, hacen lo suyo, y dictada la sentencia –que por respeto a la congruencia no ha concedido “intereses compensatorios”, pese a prosperar la pretensión principal- nace el problema y la consiguiente desesperación del letrado y su comitente que ven en peligro una parte sustancial de la reparación a la que aspira. Y no se crea que se exagera cuando se alude a una “parte sustancial”. Supóngase, por caso, que el ilícito hubiera ocurrido muchos años atrás. Frente a tal cuadro de situación, puede alegarse –siempre y automáticamente- que el ítem “intereses” debe ser incluído en la demanda tal como lo prescribe en general el principio de congruencia (1), y también que si el órgano jurisdiccional lo otorgara pese a la omisión en que incurriera la actora, estaría cometiendo una incongruencia extra petita? (2).
El tema no concita opiniones unificadas. Se ha señalado que es tan pronunciada la mencionada controversia que hasta se registran quiebres jurisprudenciales provenientes del mismo órgano jurisdiccional (3). Recientemente, aunque en fallo dividido, la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Concepción del Uruguay se pronunció en pro de la tesis afirmativa; tesis que creemos cuenta con la mayoría de votos, aunque no con el nuestro. En la oportunidad, la mayoría declaró lo siguiente: “Que esta Sala, ha dicho: “La circunstancia de no haberse incluido en la condena los intereses respectivos, no causa agravio si los mismos no fueron peticionados en la demanda, dado que el concepto de “reparación integral” no autoriza respecto de los intereses, relevar a los interesados de la carga del pedimento expreso y oportuno, siendo asimismo aplicable este criterio, respecto de las reclamaciones por daño moral ( in re “Adolf de Friztler c/Vinzon” del 31.07.70). En los juicios por daños y perjuicios los intereses deben ser expresamente reclamados en la demanda para que, integrando así debidamente la relación procesal, pueda haber un pronunciamiento válido sobre el punto” (4). En pro de la tesis contraria (la que estima que no siempre y en todos los casos, la susodicha omisión involucra la pérdida del rubro “intereses”), a la que adherimos, también poco tiempo ha se ha pronunciado la Sala Cuarta de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario (5). Más atrás en el tiempo y siempre a título de muestra de que la tesis que preferimos no es en modo alguno novedosa, se ha declarado: “Se trata en el caso de un acción enderezada a obtener la reparación integral de los perjuicios ocasionados por el acto ilícito. En la demanda, si bien es cierto que no se dice especialmente la palabra “intereses” se deja establecido bien claro que se pretende la reparación de las pérdidas sufridas y la utilidad que se ha dejado de obtener y se invoca, como fundamento de la acción, concretamente los art.1068 y ss. C.C. La primera de estas normas determina cuándo hay daño indemnizable; la segunda establece que dicho daño comprende, no sólo el perjuicio efectivamente sufrido, sino también la ganancia de que fue privado el damnificado por el acto ilícito y que en este Código se designa por las palabras pérdidas e intereses” (art.1069). No basta para desechar los intereses que en la demanda no se haya utilizado dicho término, pues ninguna ley establece el carácter sacramental del mismo” (6).
Alertado ya el lector respecto de nuestra preferencia, pasaremos a aportar más argumentos en apoyo de la tesis negativa. En primer lugar, debe tenerse en cuenta que los intereses compensatorios cuya reclamación se ha omitido han sido generados por un acto ilícito, del cual se deriva un daño cuya indemnización está gobernada por el principio de reparación integral (7). Además, se ha dicho y repetido que los intereses compensatorios integran la mencionada “reparación integral” (8).
Con lo anterior, ponemos de resalto que en la especie no se trata de la pretericion de postular el ítem “intereses compensatorios” en una demanda cualesquiera, sino en una en la cual se pretende una indemnización dominada por el principio de la reparación integral . Es más: a) creemos que es decisivo consultar el tenor del escrito de demanda para inferir de él si resulta que la actora buscaba una reparación integral y la consiguiente percepción de todo lo percibible con motivo de la indemnización perseguida; b) si se advierte algún renunciamiento a una porción de la referida “reparación integral” (9). Obviamente, se impone en el caso un análisis inteligente y pormenorizado del escrito de demanda para desentrañar sus verdaderos alcances (10).
Cabe acotar, siempre en tren de reforzar la fortaleza de la tesis negativa, que importante doctrina autoral se alista en la posición que hemos elegido: “Sin embargo, se ha resuelto que en la acción de daños y perjuicios no es necesario pedir expresamente el rubro intereses, puesto que el reclamo de todos los perjuicios sufridos en materia de resarcimiento debe ser total e involucra además el de los intereses” (11). En igual posición, está enrolado Augusto Morello (12). Wayar, por su parte, sostiene que “tratándose de una acción indemnizatoria derivada de la responsabilidad aquiliana y reclamándose en la demanda la reparación integral de los daños, los intereses están implícitos en la pretensión, sin que pueda llevarse el rigorismo formalista a negar a los damnificados el derecho de obtener indemnización de las pérdidas e intereses que les reconocen los artículos 1069 y 1078 del Código Civil” (13).
Por añadidura, decimos que no puede aceptarse la argumentación esgrimida por los mentores de la tesis afirmativa que gira sobre el hecho de que –según su entender- la concesión judicial de intereses compensatorios acarrearía indefensión para el condenado a pagarlos. Es que su otorgamiento no reclama aporte probatorio alguno (14), su procedencia es inequívoca (15) y el arranque de su cómputo parte, indudablemente, desde la fecha del hecho ilícito respectivo (16). En el mismo sentido, se registra una fuerte corriente jurisprudencial (17).
Finalmente, nos interesa dejar en claro que somos partidarios de la tesis negativa - concurriendo determinadas circunstancias ,sobre las cuales ya nos explayáramos- también en función de lo que se ha dado en llamar la “flexibilización de la congruencia” (18). Este moderno concepto procesal tiende a evitar que la congruencia -institución pensada para impedir arbitrariedades- se transforme en fuente de injusticias cuando se aplica estólidamente y con anteojeras.
JORGE W.PEYRANO

- N O T A S
(1)PEYRANO, Jorge W., “El proceso civil.Principios y fundamentos” Bs.As.1978, Editorial Astrea, página 64: “Entendemos que la congruencia es la exigencia de que medie identidad entre la materia, partes y hechos de una litis incidental o sustantiva y lo resuelto por la decisión jurisdiccional que la dirima”
(2)Ibídem, página 66: “La incongruencia objetiva extrapetita se da cuando el órgano jurisdiccional otorga algo que no ha sido impetrado por las partes”
(3)RAMÍREZ, Jorge “Indemnización de daños y perjuicios”, Editorial Hammurabi, tomo 2, página 223.
(4)Vide Zeus, boletín del 17 de agosto de 2004, resolución de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Concepción del Uruguay dictada en “Sampo, Lorenzo c. E.G.G.S, Néstor-Sumario”
(5)Conf. Acuerdo Nº 15/04 dictado por la Sala Cuarta de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario en “Gregorio, Nora y otra c. Rovetto, Roberto y otro –Daños y Perjuicios”.
(6)J.A.1969-I página 80.
(7)WAYAR, Ernesto, “Tratado de la mora”, Bs.As.1981, Editorial Abaco, página 550 y “De los daños a la persona”, por Héctor Iribarne, Bs.As.1995, Ediar, página 71 y siguientes.
(8)J.A. 1969-I, página 81.
(9)LA LEY 1975-A, página 688.
(10)Sobre la interpretación de los escritos judiciales en general, se puede consultar, con sumo provecho, el trabajo de Pedro Bertolino “Para una doctrina de la interpretación de los escritos judiciales”, publicado en El Derecho, tomo 100, página 182 y siguientes.
(11)FASSI, Santiago y César YÁÑEZ, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y demás normas procesales vigentes. Comentado.Anotado y concordado” 3era edición, Bs.As.1988, tomo 1, página 804.
(12)MORELLO, Augusto “Indemnización del daño contractual” 2da edición, Bs.As.1974, Editorial Abeledo Perrot, página 188.
(13)WAYAR, ob.cit.página 572 al pie.
(14)La Ley 1975 A, página 689.
(15) Ibidem página 689.
(16)WAYAR, ob.cit.página 547 y RAMÍREZ, ob.cit.página 217
(17)Fallos 146, 76 y 250,136; La Ley 1976-D página 466 y 107,354; J.A. 1962-II, página 177 y 1959-VI, página 301.
(18)DE LOS SANTOS, Mabel, “Los valores en el proceso civil actual y la consecuente necesidad de reformular los principios procesales”, en J.A. 2000-I, página 752 y siguientes.

[JUSTINIANA]

Marianoc,espero que sea útil.-
Seguiré enviándolo si te interesa,.Saludos,.
Saludos sanjuaninooooooo!!!!!!!

[sanjuanino]

Impresionantes estos aportes. Los voy a bajar a papel para estudiarlos.
La verdad, no sabía ni que existía el término "medidas anticautelares"
Felicitaciones por el aporte, amiga Rosarina

[JUSTINIANA]

Voy a seguir pasando...así armás una carpeta.-
Lástima que provocaste mi muerte !!!!!....
Saludos sanjuaniiiiinoooooo (LA EXAGERACIÓN EN LAS VOCALES LÉASE COMO SONIDOS DEL ESPECTRO)

[marianoc]

Marianoc,espero que sea útil.-
Seguiré enviándolo si te interesa,.Saludos,.
Saludos sanjuaninooooooo!!!!!!!

Muchísimas gracias Justiniana, invaluable tu aporte. Todo lo que puedas enviar al respecto será muy bien recibido

Saludos, Mariano

[JUSTINIANA]

Tema que pocos utizan, muy muy interesante.-Lo envío en 2 partes porque supera los 60000 caracteres permitidos.-
Usado en el tema Camacho c. Acosta....empleado de una gráfica que perdió un brazo.-

PRECISIONES SOBRE EL CONCEPTO DE TUTELA DIFERENCIADA
POR JORGE W.PEYRANO


I- Explicación

Habiendo ya escrito (1) sobre el tema del epígrafe, se preguntará el lector a qué obedece lo de “precisiones”. En verdad, al usar dicha expresión hemos querido atenernos, escrupulosamente, a su significado lexicográfico. Así es que mientras el Diccionario de la Real Academia (2) le asigna a dicho vocablo el significado de exactitud rigurosa, el “Diccionario de uso del español” de María Moliner (3) nos habla de que “se aplica la definición o descripción de una cosa que da de ella todos los datos necesarios para que sea bien conocida y distinguida de cualquier otra”, y en el caso, de eso se trata. Repasando lo que redactáramos poco tiempo ha , encontramos alguna ambigüedad que ahora pretendemos subsanar. Dado que éste es un trabajo que en cierta forma corrige a otro anterior publicado en estas mismas páginas, le ahorraremos al lector reiterar lo ya dicho y argumentado; circunscribiéndonos aquí a proporcionar, creemos, mayor claridad al concepto que ya defendiéramos acerca de lo que es una tutela diferenciada, y a examinar algunos aspectos no explorados en nuestro primer acercamiento a este tópico.

II. La importancia del tema
Reconocemos que se trata de una temática de índole teórica, aunque subrayamos que lo que más interesa es establecer cuál es su contenido. Es que identificada una tutela diferenciada vigente y operativa por doquier (por más que ello ocurriera exclusivamente en el plano pretoriano, cual sería el caso de las medidas autosatisfactivas en algunas jurisdicciones), ello acarrea el nacimiento para el legislador del deber de brindarle marco legal explícito y pormenorizado; tarea que debe incluir la previsión de ciertos procedimientos ( por lo común, olvidados) para que contribuyan al mejor desarrollo de los procesos en los que se hacen valer tutelas diferenciadas. El fundamento de la referida exigencia radica en el principio de la tutela judicial efectiva, incorporado al bloque constitucional nacional por plurales tratados internacionales signados por nuestro país (4).

III. El concepto
Al concepto que ayer elaboráramos le hemos agregado algunos ingredientes, quedando deslindado en los siguientes términos: “habrá tutela diferenciada cuando –excepcionalmente y a raíz de experimentar urgencias apremiantes el requirente del servicio de justicia o de las singularidades del derecho material cuya aplicación se reclama –se hubiera instrumentado un montaje procesal autónomo de cierta complejidad, portador de una pretensión principal y que cuenta con la dirección de un órgano jurisdiccional investido de facultades incrementadas e inusuales; estructura que deberá satisfacer, en la medida de lo razonable, la garantía del debido proceso (que ampara tanto al requirente del servicio de justicia como al requerido) y que se deberá apartar, en varios aspectos, y, notoriamente, de las matrices vigentes clásicas. Dicho montaje procesal deberá brindar al demandante un trato preferencial y admitir, por lo común, una legitimación activa amplia”.
Morello también halla en el referido trato preferencial que hemos agregado un síntoma identificatorio de la tutela diferenciada (5), y Berizonce destaca que la aparición de derechos materiales privilegiados en su tratamiento sustantivo determinan el surgimiento de procedimientos “bonificados” para sus titulares (6).
Cabe acotar que tal trato preferencial no ha sido, vgr. merecedor de regulación legal en muchos supuestos de “nuevos derechos” existentes en cabeza de personas en desventaja (ancianos, discapacitados, etc.) y han quedado en meras proclamaciones sin ir acompañados del montaje procesal correspondiente.
Dichos procedimientos “bonificados” deben abarcar, claro está, la inclusión expresa del principio pro actione (7). Asimismo, es característico de ellos la consagración de legitimaciones activas amplias y extendidas. Tal el caso, por ejemplo, del diseño legal instrumentado para la regulación de los derechos del consumidor y usuarios que ha llegado hoy a aceptar el denominado bystander (8). Arazi, asimismo, se muestra partidario de señalar a la legitimación activa amplia como síndrome de la existencia de una tutela diferenciada, en oportunidad de analizar la tutela inhibitoria o preventiva (9). Berizonce, parece enrolarse en igual corriente (10). Esta nota no puede extrañar dado que no es más que un reflejo del hecho de que buena parte de las tutelas diferenciadas están dedicadas a preservar “nuevos derechos” (de tercera y cuarta generación) que reclaman una legitimación activa más vasta que la corriente para su debida defensa.

IV. Aclaraciones
Es menester consignar que interpretamos que deben concurrir la mayoría de los elementos sustantivos incluidos en la descripción conceptual efectuada ut supra, para que pueda válidamente hablarse de tutela diferenciada. Veamos.
La sola circunstancia de que se haya instrumentado un procedimiento rápido, expedito y diferente para satisfacer las expectativas de un acreedor, no es suficiente, cuando no está en juego un “nuevo derecho” o una muy particular urgencia del requirente. Por ello es que, v.gr , el proceso de ejecución prendaria registral no es una tutela diferenciada pese a sus rasgos singulares (11). Tampoco lo son el proceso de ejecución de saldo deudor bancario (12) Y, en principio, el proceso monitorio allí donde se encuentra regulado legalmente en la Argentina (13).
Además, el hecho de que se haga valer un “nuevo derecho”, no consagra fatalmente la existencia de un supuesto de tutela diferenciada. Pensemos en el caso que se lo procura defender por la vía de un juicio de amparo. El amparo en Argentina –o desamparo, como bien se ha ironizado (14)- es , lamentablemente, un juicio de conocimiento del montón, en el plano nacional y en el de varias provincias. Su diseño legal no se aparta de las matrices corrientes de los juicios de cognición (15). El panorama todavía es más sombrío en ciertas provincias, como en Santa Fe (16), que han creado un juicio sumario y le han adosado el pomposo título de “Amparo”. Por cierto que “ninguna duda puede caber a la luz de las creaciones pretorianas de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que el amparo constituye la tutela procesal diferenciada por antonomasia” (17) Pero la verdad sea expresada la traducción legislativa del amparo imaginado por la Constitución Nacional dista mucho de lo que debería ser una tutela diferenciada (18). Nos parece, entonces, que debemos tener en cuenta lo que existe y nos aflige, y no lo que debería existir que nos entusiasma. A “la luz de tales reflexiones, sostenemos que la realidad legislativa de hoy impide asignarle al amparo nacional el papel de tutela diferenciada (19).


V. Algunas hipótesis de pretensas hipótesis diferenciadas no examinadas anteriormente

1. La acción de habeas data
Se sabe que la acción de protección de datos personales o acción de habeas data fue introducida por la reforma constitucional de 1994 en el artículo 43 C.N. Ulteriormente, la ley 25326 la instrumentó legalmente. Los datos protegidos con su auxilio no sólo consisten en documentos escritos, sino también en filmaciones, grabaciones, fotografías, etc. Si bien de lege ferenda debería reunir varias características distintivas ( ejercicio de una jurisdicción protectora, celeridad, bilateralidad atenuada, activismo judicial, etc.) que la diferencian de las matrices procesales clásicas, no ha recibido en la Argentina un emplazamiento legal en consonancia por lo exigido por la doctrina autoral. Así es que, por ejemplo, el proceso de habeas data no ha sido objeto por parte del legislador de una estructura procedimental particular, excepción hecha de ciertas peculiaridades del escrito de demanda y la posibilidad de rechazo in limine de lo pretendido. (20). Tampoco el accionante resulta “beneficiado” con alguna ventaja procedimental. Por ello y más allá de que el proceso de habeas data sea un proceso constitucional autónomo o una variante del amparo, lo indudable es que la regulación legal que ha merecido en la Argentina no le permite aspirar al rango de tutela diferenciada.

2. El caso del artículo 10 de la ley 13.512
La celebración de la asamblea judicial del consorcio de copropietarios prevista por el artículo 10 de la ley 13.512( 21) contemplada para casos urgentes y extraordinarios, resulta, a veces, insoslayable para salvar la vida del consorcio (22). Por supuesto que los casos de procedencia mencionados por el legislador no son taxativos (23). No obstante en que se coincide en que se trata de una tutela autónoma, urgente y que deposita un cúmulo de facultades extraordinarias en manos del órgano jurisdiccional no puede, en razón de plurales argumentos, ser objeto del calificativo de tutela diferenciada. A saber: en su seno no se encuentran comprometidos “nuevos derechos”, y no se ha instrumentado legalmente una tutela diferente preferente para el accionante. Se está, más bien, ante una tutela especial que no puede ni debe alcanzar la jerarquía de tutela diferenciada.

6. Resumen
De lo dicho ayer y de lo expresado hoy tenemos que habrá tutela diferenciada cuando se reúna la mayoría de los recaudos sustantivos requeridos por la doctrina autoral. Así, cuando nos encontremos con un proceso autónomo que registra un apartamiento plural y notorio de las matrices corrientes, que incluya un tratamiento preferente para el accionante, un fortalecimiento de las potestades judiciales y que ello posea justificación en la circunstancia de intentar satisfacer una particular urgencia en cabeza de aquél o en estar comprometida la suerte de un “nuevo derecho” sustantivo.
El derecho, de rango constitucional, a una tutela judicial efectiva legitima la aparición y consolidación de tutelas diferenciadas, cuya mayor jerarquía no debe confundirse con la que cabe reconocer a las simples tutelas especiales generadas en función de otras motivaciones (v.gr favorecer a ciertos sectores de la economía) de menor trascendencia.
J.W.P.


- N O T A S-
(1) PEYRANO, Jorge W., “Qué es y qué no es una tutela diferenciada en Argentina?, en Revista de Derecho Procesal, año 2008-II, Editorial Rubinzal Culzoni, página 21 y siguientes.
(2)DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA, de la REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, vigésima primera edición.
(3) MOLINER, María, “Diccionario de uso del español”, tomo 2, Madrid 2007, Editorial Gredos.
(4)BERIZONCE, Roberto, “Fundamentos y confines de las tutelas procesales diferenciadas”, en Revista de Derecho Procesal, año 2008-II, Editorial Rubinzal Culzoni, página 39.
(5)MORELLO, Augusto, “Qué entendemos, en el presente, por tutelas diferenciadas?”, en Revista de Derecho Procesal, año 2008-II, Editorial Rubinzal Culzoni, página 18.
(6)BERIZONCE, Roberto, ob.cit. página 36 y página 44.
(7)BERIZONCE, Roberto, “Principio pro actione, informalismo y exceso ritual manifiesto”, en “El proceso civil en transformación”, Buenos Aires 2008, Editorial Platense, pág 356: “El principio de raigambre constitucional del favor actionis o pro actione presupone no sólo el derecho a acceder a un órgano jurisdiccional que lo tutele contra actos que violen sus derechos, sino además la inexistencia o remoción de los obstáculos formales que lo impidan en cualquier etapa del iter procedimental. Su operatividad en concreto remite a la interpretación normativa, que por virtualidad del principio finalista ha de tender en todos los casos a salvar, en hipótesis de duda, la virtualidad de la acción o del recurso”.
(8)ALTERINI, Atilio, “Las reformas a la ley de defensa del consumidor”, en La Ley, boletín del 9 de abril de 2008, página 2: “El bystander. El artículo 1 de la ley 24.240 modificado por la ley 26.631, como vimos, “considera asimismo consumidor o usuario a quien, sin ser parte de una relación de consumo de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo. Se trata del denominado bystander (espectador, o tercero próximo al producto o servicio)”. También puede consultarse sobre el punto “La noción del consumidor en la nueva ley de defensa al consumidor” por Dante Rusconi, en Jurisprudencia Argentina, número especial del 28 de mayo de 2008, página 21.
(9)ARAZI, Roland, “Tutela inhibitoria” en Revista de Derecho Procesal, año 2008-II, Editorial Rubinzal Culzoni, página 87.
(10)BERIZONCE, Roberto, “Fundamentos y confines de las tutelas procesales diferenciadas” página 41.
(11)Vide decreto ley 15348/46 ratificado por la ley 12962 y sus posteriores modificaciones.
(12)BERIZONCE, Roberto, “Fundamentos y confines de las tutelas procesales diferenciadas”, página 45.
(13)Conf., por ejemplo, el proceso monitorio introducido en los artículos 531 y siguientes del nuevo Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Río Negro.
(14)ROJAS, Jorge, “Una tutela procesal diferenciada o la conmemoración del desamparo?”, en Revista de Derecho Procesal, año 2008- II, Editorial Rubinzal Culzoni, página 74.
(15)SALGADO, José M. “El amparo como una verdadera tutela diferenciada rápida y expedita. A propósito de los conflictos que deben discurrir por su vía” en Revista de Derecho Procesal, año 2008-II, Editorial Rubinzal Culzoni, página 197.
(16)Conf. el tenor de la ley santafesina 10.456.
(17)ROJAS, Jorge, ob.cit.página 181.
(18)ROJAS, ob.cit.página 183.
(19)Hacemos excepción con el llamado amparo electoral que aúna, de ordinario, un trámite específico, una legitimación activa amplia y ciertas ventajas para el accionante justificadas en una muy particular urgencia de éste, puesto que de la suerte y prontitud del proceso incoado dependerá que pueda ejercer su derecho electoral dentro del comprimido lapso de que dispone a tal efecto.
(20)PEYRANO, Guillermo, “Régimen legal de los datos personales y habeas data”, Buenos Aires 2002, Editorial LexisNexis argentina, página 341.
(21)Artículo 10 de la ley 13.512: “…Cuando no fuere posible lograr la reunión de la mayoría necesaria de propietarios, se solicitará al juez que convoque a la reunión, que se llevará a cabo en presencia suya y quedará autorizado a tomar medidas urgentes. El juez deberá resolver en forma sumarísima, sin más procedimientos que una audiencia y deberá citar a los propietarios en la forma que procesalmente corresponda a fin de escucharlos”
(22)COSTANTINO, Juan, “La asamblea judicial del artículo 10 de la ley 13.512 como tutela diferenciada” en Revista de Derecho Procesal, año 2008, tomo II, Editorial Rubinzal Culzoni, página 125.
(23)Ibídem, página 126.

[JUSTINIANA]

QUÉ ES Y QUÉ NO ES UNA TUTELA DIFERENCIADA, EN ARGENTINA?
Por Jorge W. Peyrano

I- Introducción

Quizás sorprenda al lector, que el título aclare que en las líneas siguientes se analizará la tutela diferenciada “argentina”. Ello obedece a que, en alguna medida, el concepto de tutela diferenciada depende de las singularidades del ordenamiento jurídico en cuyo seno opere. Aportaremos un ejemplo: Brasil (1) es en la actualidad un país de avanzada en materia procesal civil que ha legislado mucho y bien sobre tutelas diferenciadas (v.gr., en el caso de la preventiva o inhibitoria y también en lo atinente a tutelas específicas en defensa de los consumidores). Constituye, entonces, un ordenamiento jurídico conocedor del tema y, por ende, seguramente abierto a nuevas tutelas diferenciadas en donde éstas poco tendrán de “extraordinarias”. Argentina, en cambio, si bien no se encuentra en las antípodas (por ejemplo, existe un diseño legal de una tutela diferenciada ambiental), todavía las percibe como algo excepcional y que debe observarse con cierto recelo. Por ello es que en nuestro país no faltan opiniones que interpretan que la procedencia de una tutela diferenciada debe ser excepcional y de interpretación restrictiva o residual. Inclusive autores latinoamericanos de reconocido prestigio, participan de dicho criterio (2). No creemos, en cambio, que en Brasil , como ya dijéramos, se encuentre presente la referida nota.

Se sabe que la aparición de la sociedad de masas ha provocado la aparición de nuevos derechos materiales (3) singularizados por ser infungibles (lo que deriva en la necesidad de formas de ejecución que aseguren el cumplimiento in natura de las condenas judiciales) o por adaptarse mal a los tiempos propios de los mecanismos procesales corrientes (4); a lo que se agrega que urgencias propias del titular de un derecho “viejo” también pueden determinar que el solemnis ordo iudiciorum y sus derivados algo más aligerados, no resulten aptos para satisfacer las legítimas expectativas de aquél a gozar de una jurisdicción oportuna (5).

Los mencionados nuevos derechos son, entre otros, los derechos personalísimos que sólo poseen las personas físicas y que abarcan la protección del nombre, de la imagen, de la honra, de la salud, de la disposición del propio cuerpo, etc. ; derechos que son innatos, vitalicios, esenciales y relativamente indisponibles. Asimismo , y entre tantos otros, la preservación del daño ambiental (6), los derechos de autor y de invención revisten, igualmente, en la aludida categoría de “nuevos derechos”.

Cabe reconocer que la aparición de las tutelas diferenciadas, apuntala la idea de la conveniencia de contar con una Justicia “industrializada”, dicho esto en el sentido de tener múltiples herramientas procesales para canalizar derechos y expectativas diferentes de las corrientes. Ha comenzado el crepúsculo de la tesis según la cual ninguna influencia debe poseer la naturaleza del derecho material llevado a juicio respecto del montaje procesal instrumentado para su tutela (7).Precisamente, la incapacidad de las tutelas ordinarias o corrientes para dar debidas respuestas a los requerimientos efectuados por portadores, por ejemplo, de nuevos derechos, ha gravitado de manera decisiva para la aparición de las tutelas diferenciadas claramente influidas en su diseño por las características del derecho material que buscan restaurar. Algo más ha conspirado en favor del surgimiento de tutelas diferenciadas en nuestro país y en otras naciones de la región: el achicamiento del Estado que se ha registrado en la casi totalidad de las naciones iberoamericanas. Ya hemos expresado que: “Dicha circunstancia ha provocado la desaparición de organismos dependientes del Poder Administrador que alguna suerte de contralor ejercían sobre una ancha franja de cuestiones que han quedado huérfanas de intervención gubernamental. Ello explica el fortalecimiento del rol de los jueces y la imperiosa necesidad experimentada por éstos de contar con “tutelas diferenciadas” de las corrientes, que les permitan ejercer cabalmente el nuevo perfil que –de hecho- les ha conferido la sociedad” (8). Esto ha venido a esbozar un nuevo perfil del juez civil, que sin ser autoritario se encuentra fortalecido en sus atribuciones (9).
Por supuesto que el ya citado diseño específico de una tutela diferenciada debe alcanzar una cierta complejidad -sobre lo que abundaremos más adelante- para lograr dicho rango.
Asimismo, resulta imperioso señalar que la voz “tutela” en el caso es empleada en el sentido de constituir un haz de medios, facultades y herramientas (10) puesto en manos del requirente del Servicio de Justicia para asegurar la eficacia de éste (11); es decir para hacer realidad el derecho material prometido por los códigos de fondo (12). Lo de “diferenciado”alude a su calidad de “distinta” respecto de las tutelas tradicionales y de uso más corriente (vgr., proceso ordinario, sumario, sumarísimo, especiales, etc) por intentar preservar derechos materiales que no reclaman un tratamiento procesal específico; abarcando las tutelas ordinarias a la generalidad de los casos.
Con el objeto de mejor perfilar el tema y subrayar su rebeldía a tratamientos pacíficos, recordamos que Proto Pisani –verdadero precursor en la materia-también ha incurrido en una cierta dosis de ambigüedad en cuanto a la asignación precisa de sus fronteras (13). De ahí que, a renglón seguido, procuraremos colocar mojones (provisorios, claro está) a cuestión tan fluída y que, por ende, se ha prestado a malos usos .(14)

II- SINTOMAS REVELADORES DE LA EXISTENCIA DE UNA TUTELA DIFERENCIADA

1- PROPEDÉUTICA

Para determinar si se está frente a una tutela diferenciada, suele resultar conveniente mirar al requirente del Servicio de Justicia dado que, en plurales ocasiones, lo que define la existencia de aquélla son las particulares necesidades de éste (v.gr, la medida autosatisfactiva); aunque también las peculiaridades del derecho material invocado pueden provocar que su realización eficiente exija el desarrollo de actividades judiciales que no son las habituales (v.gr., tutela ambiental, tutela preventiva).

Luego de proporcionar tales rasgos generales, procederemos, a continuación, a efectuar una identificación más precisa de las notas que pueden advertirse en una verdadera tutela diferenciada.

2. LO PEDIDO POR EL REQUIRENTE DEBE SER PORTADOR DE UNA PRETENSION PRINCIPAL

La tutela diferenciada, por regla, debe ser portadora de una pretensión principal, vale decir, no accesoria o conexa con otra. Veamos un ejemplo: el pedido de litisexpensas –con sustento en los artículos 231, 375 y 1295 del Código Civil- constituye, según algunos, una tutela diferenciada conexa con un proceso principal que posee afinidad cautelar porque se traduce en imposiciones de conductas que tienden a innovar en un estado de cosas. Su carácter de conexo, y, lo que más importa, de accesorio respecto de otro proceso (sin cuya existencia no tendría sentido porque se promueve para atender los gastos ordinarios causados por la promoción o continuación de las causas que le sirven de justificación), obsta para asignarle el calificativo de tutela diferenciada. En realidad, debemos traer a colación que las medidas cautelares familiares en general han sido rotuladas, a veces, como tutelas diferenciadas (15). Empero, no obstante la atipicidad de muchas cautelares familiares, ello no es suficiente al efecto de asignarles rango de “tutelas diferenciadas” porque, precisamente, no son portadoras de una pretensión principal.

3. LA PRETENSION HECHA VALER POR EL REQUIRENTE DEBE GENERAR UN PROCESO AUTÓNOMO

Relacionado con la anterior pero sin confundirse, la que nos ocupa es una nota trascendente. Debe tratarse de una estructura procesal autónoma. Lo es, por caso, la medida autosatisfactiva (16), que es un requerimiento mediante el cual se reclama judicialmente una solución urgente no cautelar, pero no dependiendo la conservación de sus efectos de la coetánea o anterior promoción de un juicio principal (17). Bien apunta Barberio que: “La autonomía de la medida autosatisfactiva sobrelleva que ésta pueda resolverse y agotarse en su dictado sin necesidad de promover un proceso principal o sirviente; ya sea a los fines de mantener su vigencia (como ocurre en las cautelares), o bien sea innecesario para debatir lo mismo que ya se ha decidido –y agotado- con la resolución autosatisfactiva que logró la conducta requerida o removió el obstáculo (único propósito de la medida). Este concepto del proceso innecesario debe discriminarse claramente en sus dos facetas de incidencia, pues por un lado opera como característica de la medida (autónoma, no accesoria), y en el otro hace las veces de presupuesto (agotamiento con su dictado). Dicho de otro modo, autonomía instrumental por ser la medida un proceso que no tributa con otro, y autonomía en la resolución del conflicto, pues no requiere de otro proceso que la sostenga, sentencia que confirme lo decidido o declare un derecho más allá de la concreta postulación autosatisfactiva. La variante que citamos en último término es la que aquí nos ocupa” (18). De creciente aceptación legislativa expresa (Chaco, La Pampa, Corrientes), la autosatisfactiva constituye en Argentina un paradigma de tutela diferenciada, por su uso extendido convalidado por connotados certámenes científicos(19). Tanto Monroy Gálvez (20), como Pérez Ragone (21), coinciden en reconocerle a la autosatisfactiva dicha categoría de “tutela diferenciada”.
Para mejor exponer por contraposición, citaremos un ejemplo que algunas voces distinguidas reputan como de tutela diferenciada, opinión de la que, respetuosamente, disentimos. Nos estamos refiriendo al caso de la tutela anticipada, hipótesis en la cual dados ciertos recaudos (muy fuerte posibilidad de que la actora cuente con el derecho material invocado, la alegación de una muy particular situación de urgencia que aqueja al requirente, prestación de contracautela y que no se trate de una prestación difícilmente reintegrable (luego de ser obtenida provisoriamente), puede el órgano jurisdiccional, antes de que exista cosa juzgada, atribuir, total o parcialmente, lo reclamado por la demandada (22).

En nuestro país, por regla, su advenimiento, netamente pretoriano, lo ha sido merced a la utilización atípica de la medida cautelar innovativa; ello a partir del leading case “Camacho Acosta” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (23). Ya hemos manifestado que este tribunal: “Haciendo un uso anómalo, pero eficiente, de la medida cautelar innovativa consagró, pretorianamente, bajo el ropaje de dicha cautelar a un verdadero anticipo parcial de la tutela de mérito. Debe destacarse que al obrar de tal modo, la Corte nacional traspoló (sin decirlo) a nuestro medio los recaudos legalmente exigidos por el artículo 273 de la legislación procesal brasileña para habilitar el dictado de una sentencia anticipada, aunque conviene recordar que en el Brasil se la regula a aquélla de modo independiente del régimen cautelar. Entiéndase bien: la sentencia anticipada brasileña no es una medida cautelar sino un segmento del juicio principal que culmina en una sentencia provisoria que debe ser confirmada o revocada por la sentencia final” (24). Con ello queda dicho que ni en nuestro país (por adoptar la forma de una cautelar que, por su naturaleza, no genera un proceso autónomo), ni en Brasil (donde constituye una contingencia procesal más, admisible en el seno de ciertos procesos) la tutela anticipada goza de la autonomía propia de las tutelas diferenciadas.

4. DEBE TRATARSE DE UNA ESTRUCTURA PROCESAL DE CIERTA COMPLEJIDAD

Esta nota guarda relación con la necesidad de que la tutela diferenciada sea objeto de una estructura procesal; vale decir que arbitre alguna suerte de bilateralidad de la audiencia de manera razonable y aunque fuere ajustada a las necesidades propias de la tutela que viabiliza. Tal bilateralidad podrá ser diferida o no, pero ella deberá estar presente. Por añadidura, deberá ser un montaje procesal de cierta complejidad mínima, dicho esto en el sentido de que no resulta suficiente la existencia de alguna solución singular que reporte ventajas procesales a una de las partes para que pueda considerarse que se está ante una tutela diferenciada. Tal es el caso de las llamadas cargas probatorias dinámicas (25) cuya aplicación importa únicamente una inversión probatoria sobre algunos aspectos vinculados con determinados hechos ilícitos (26). De gran predicamento en ciertas áreas (por ejemplo, en el área de la responsabilidad médica por mala praxis quirúrgica), ha alcanzado consagración en certámenes científicos (27) y en el ámbito legislativo (La Pampa y Corrientes). La mera circunstancia de introducir una solución procesal atípica no es bastante para otorgarle a ésta la categoría de tutela diferenciada.

5. DEBE EXISTIR UN APARTAMIENTO PLURAL Y NOTORIO DE LAS MATRICES CORRIENTES

Íntimamente vinculada con la nota anterior, la que nos ocupa subraya que la tutela diferenciada para merecer tal designación debe contener muchas soluciones ostensiblemente atípicas; soluciones inspiradas en las particularidades del derecho material cuya realización se persigue.

Paradigma en tal sentido es la tutela resultante de la sanción de la ley 25.675 que introdujo la tutela diferenciada ambiental. Y está por verse, si el proceso familiar no es también una tutela diferenciada, en virtud de sus singularidades. En otra oportunidad, señalamos lo siguiente: “En verdad, la actuación que corresponde reconocerle al juez interviniente en asuntos de familia es una suerte de sueño para quienes defendemos el ideario del activismo procesal o judicial; expresión ésta acuñada y propiciada por la Corte Suprema de Estados Unidos de Norteamérica, desde 1992. Así es que dicho magistrado, en ejercicio de funciones que son inherentes a su competencia material, puede y debe actuar, en algunos casos, oficiosamente (tanto en la materia principal como en la cautelar), flexibilizar el principio de congruencia procesal, favorecer soluciones conciliatorias, asumir las funciones docentes que también les incumben a los jueces (v.gr. reconduciendo pedimentos procedimentales mal planteados), instrumentar técnicas para efectivizar sus mandatos, privilegiar el empleo de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas, etc. Todo ello no puede extrañar cuando se recuerda que se trata de un gestor social que tiene por meta organizar o reorganizar una familia en crisis” (28).

Pero volvamos al proceso ambiental. En su seno, pueden despacharse medidas urgentes oficiosas (29), se reconoce un inusual proceder al órgano jurisdiccional (30), se consagró, por vez primera, en materia civil, la cosa juzgada erga omnes (31) y se establece el principio precautorio (32) que en los hechos involucra una inversión probatoria muy próxima a la doctrina de las cargas probatorias dinámicas (33); mereciendo, pues, un examen particularizado las reglas procesales contenidas en la ley 25.675 (34). Y la doctrina ha sumado, inclusive, otras facetas procedimentales no previstas expresamente por el legislador ambiental. Así, en lo relacionado con el trato especial que debe concederse a la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, cuando se la hace valer en el interior de un proceso ambiental (35). Y qué decir de las legitimaciones procesales activas “ampliadas” que concede, en ciertos casos, la ley ambiental?.

Asimismo, la defensa de los intereses de los consumidores y de los usuarios, ha inspirado un ramillete de soluciones –básicamente contenidas en la ley 24.240 y en su modificatoria parcial que es la ley 26.361 (36)- muy apartadas de las correspondientes a la generalidad de los casos. Vayan como ejemplos, la chance de que el tribunal pueda diseñar un trámite de conocimiento ad hoc para canalizar las demandas de usuarios o consumidores (37); la colocación en cabeza de los proveedores de la imposición de allegar al proceso todos los elementos probatorios que se encuentren en su poder y prestar “la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio” (38), con lo que en la actualidad ya no podrán aquéllos refugiarse al contestar la demanda en una cómoda negativa; el beneficio automático de Justicia gratuita de que gozan los usuarios y consumidores (39) ; el establecimiento de nuevas y atípicas legitimaciones procesales activas (40) y la introducción de una nueva hipótesis de una cosa juzgada erga omnes, introducida en el artículo 54 de la ley 26.361 (41)-Todo lo arriba someramente expuesto, denota que estamos ante plurales y notorios apartamientos de lo corriente que justifican que las normativas indicadas merezcan el rango de tutelas diferenciadas

6. FORTALECIMIENTO DEL ROL DE JUEZ. INCREMENTO DE SUS PODERES-DEBERES

En todas las hipótesis de tutelas diferenciadas, se nota la presencia y actividad de un juez civil provisto de facultades inusuales. Puede y debe hacer, lo que por lo común el juez de la tutela ordinaria no puede ni debe.-Lo apuntado resulta especialmente palmario en el supuesto de la tutela preventiva (42) –también conocida como inhibitoria (43)- cuya variante más estructurada es la denominada “acción preventiva”; acción ésta: “que persigue evitar el acaecimiento, repetición, agravación o persistencia de daños patrimoniales o morales potencialmente posibles, conforme al orden normal y corriente de las cosas, a partir de una situación fáctica existente; existiere o no algún vínculo jurídico preexistente con el legitimado pasivo de ella. De tener éxito, se traducirá, por lo general, en una orden de hacer o de no hacer que busque revertir o modificar la situación fáctica que genera el riesgo de daño (o de persistencia o repetición) que justifica su promoción” (44)-El susodicho tipo de acción forma parte del entramado de la tutela de consumidores y usuarios regulada por las leyes 24.240 y 26.361, y posibilita que el juez actúe ante la mera amenaza de un daño para los intereses de consumidores y usuarios. Baracat ilustra sobre el particular, comentando los artículos 52 y 55 de la ley 24.240 modificados por la 26.361, en los siguientes términos: “la ley 24.240 no sólo brinda al consumidor tutela contra la violación del precepto jurídico, sino también tutela por la simple amenaza de lesión de sus derechos subjetivos sutantivos. Esa tutela preventiva deviene impuesta, no sólo para evitar el daño futuro que podría sufrir el propio consumidor, sino también el daño que eventualmente podría alcanzar a otros usuarios y sujetos difusos. Saliendo del molde clásico, según el cual la jurisdicción interviene con carácter sancionatorio y una vez violado el derecho, la ley de derechos del consumidor establece una suerte de jurisdicción preventiva, tendiente a eludir la transgresión del orden jurídico, a condición de que el derecho se halle amenazado. Cuándo podría estar amenazado el derecho de un consumidor?. Por ejemplo, cuando la empresa que presta servicios de limpieza utiliza sustancias peligrosas para la salud de las personas. Por ejemplo, cuando una empresa que provee electricidad, lo hace suministrando baja tensión que pone en peligro la seguridad de los artefactos utilizados por el consumidor (heladeras, televisores, etc.) O cuando la empresa que suministra agua potable, lo hace en combinación con productos quimícos en condiciones inapropiadas para la salud del consumidor, etcétera” (45)-Decíamos ut supra que el juez de la tutela preventiva posee inusuales atribuciones procesales. Respecto del particular, merecen tal atención las llamadas acciones preventivas portadoras de tutelas especiales que son aquellas que procuran preservar derechos en principio no fungibles y malamente reemplazables por sustituciones pecuniarias (46). Justamente, tal singularidad del objeto litigioso (prestación no fungible) provoca que la debida eficacia de la ejecución (que, muchas veces debe ser in natura) justifican soluciones excepcionales (47), tales como la instrumentación de medios compulsorios de máxima energía cual la medida conminatoria (48).-Debe, además, jugar la llamada “flexibilización de la congruencia” (49) en el tema de la ejecución de una condena dictada en una acción preventiva portadora de una tutela especial, que aventa rigideces formales en pos de satisfacer el resultado práctico perseguido en lugar de conceder exactamente lo reclamado cuando ello importaría contrariar intereses superiores o los propios de la parte a quien se acuerda, como fórmula de reemplazo, el resultado práctico buscado (50)

III-FINAL

Pensamos que resulta provechoso ensayar, a modo de colofón, una suerte de descripción de la tutela diferenciada nativa.
En pos de dicha meta, señalamos que habrá tutela diferenciada cuando - excepcionalmente y a raíz de experimentar urgencias apremiantes el requirente del Servicio de Justicia o de las singularidades del derecho material cuya aplicación se reclama - se hubiera instrumentado un montaje procesal autónomo de cierta complejidad, portador de una pretensión principal y que cuenta con la dirección de un órgano jurisdiccional investido de facultades incrementadas e inusuales; estructura que deberá satisfacer, en la medida de lo razonable, la garantía del debido proceso (que ampara tanto al requirente del Servicio de Justicia como al requerido) y que se deberá apartar, en varios aspectos y notoriamente, de las matrices vigentes clásicas.

JORGE W. PEYRANO

- N O T A S-

(1) MARINONI, Luiz “Tutela inhibitoria: la tutela de prevención del ilícito” en El Derecho Tomo 186, página 1127 y siguientes.

(2) MONROY GÁLVEZ; Juan y Juan José MONROY PALACIOS, “Del mito del proceso ordinario a la tutela diferenciada. Apuntes iniciales”, en Revista Peruana de Derecho Procesal Nº IV página 178.

(3) Ibídem, página 177..

(4) Ibídem, página 163

(5) PEYRANO, Jorge W., “La medida autosatisfactiva: forma diferenciada de tutela que constituye una expresión privilegiada de proceso urgente: génesis y evolución” en “Medida autosatisfactiva”, obra colectiva del Ateneo de Estudios del Poceso Civil de Rosario”,Santa Fe 1999, Editorial Rubinzal Culzoni, página 14.Asimismo,puede consultarse,de María Carolina Eguren,”La jurisdicción oportuna”,en “Sentencia anticipada”,obra colectiva del Ateneo de Estudios del Proceso Civil de Rosario,Santa Fe 2000,Editorial Rubinzal Culzoni,pág. 299 y ss.

(6) PEYRANO, Jorge W., “ La acción preventiva”, Bs As. 2004, Editorial LexisNexis Abeledo Perrot, página 57.

(7) MONROY GÁLVEZ Y MONROY PALACIOS, ob.cit.página 163: “La necesidad de separar al proceso de los derechos materiales-en donde fue cobijado tradicionalmente como una expresión más de cada derecho- determinó que se construyera una disciplina (la procesal) totalmente autónoma, en el sentido de desarrollarse de manera independiente respecto de los derechos materiales a los cuales iba a servir de instrumento. Es decir, la urgencia de autonomía ha sido llevada a extremo, a punto tal que se ha construido un sistema procesal que se perfecciona a sí mismo sin que fuera trascendente establecer una relación entre sus rasgos y la naturaleza y fines de los derechos materiales respecto de los cuales sólo es un instrumento para lograr su eficacia”.

(8) PEYRANO, Jorge W., “La medida autosatisfactiva: forma diferenciada de tutela....” página 21.

(9) PEYRANO, Jorge W. “El perfil deseable del juez civil del siglo XXI” en “Procedimiento Civil y Comercial.Conflictos procesales” tomo 1, Rosario 2002, Editorial Juris, página 83 y siguientes.

(10) PÉREZ RAGONE, Álvaro, “Concepto estructural y funcional de la tutela anticipatoria” en Revista Peruana de Derecho Procesal Nª 4 página 203.

(11) PEYRANO, Jorge W., “Eficiencia del sistema de Justicia”, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe- Selección de doctrina y jurisprudencia procesal relevante”, Rosario 2004, Editorial Juris, tomo 3 A página 1 y siguientes.

(12) PÉREZ RAGONE, ob.cit., página 213.

(13) MONROY GÁLVEZ Y MONROY PALACIOS, ob.cit.página 163 al pie.

(14) Ibídem, página 178.

(15) PEYRANO, Jorge W., “Anotaciones sobre algunas singularidades de la tutela cautelar familiar” en Revista de Derecho de Familia, Editorial LexisNexis Abeledo Perrot, nº 39, página 99.

(16) PEYRANO, Jorge W., “La medida autosatisfactiva: forma diferenciada de tutela...” página 24: Formulando una correcta descripción, el XIX Congreso Argentino de Derecho Procesal (Corrientes 1997) declaró que “Resulta imperioso reformular la teoría cautelar ortodoxa dándose así cabida legal a los procesos urgentes y a la llamada medida autosatisfactiva. La medida autosatisfactiva es una solución urgente no cautelar, despachable in extremis, que da una respuesta jurisdiccional adecuada a una situación que reclama una pronta y expedita intervención del órgano judicial. Posee la característica de que su vigencia y mantenimiento no depende de la interposición coetánea o ulterior de una pretensión principal. Su dictado está sujeto a los siguientes requisitos: concurrencia de una situación de urgencia, fuerte probabilidad de que el derecho material del postulante sea atendible; quedando la exigibilidad de la contracautela sujeta al prudente arbitrio judicial”

(17) PEYRANO, Jorge W., “Régimen de las medidas autosatisfactivas. Nuevas propuestas”, en “Medida autosatisfactiva”, obra colectiva del Ateneo de Estudios del Proceso Civil de Rosario, Santa Fe, Editorial Rubinzal Culzoni, página 27: “La medida autosatisfactiva es un requerimiento urgente formulado al órgano jurisdiccional por los justiciables que se agota –de ahí lo de autosatisfactiva- con su despacho favorable, no siendo, entonces, necesaria la iniciación de una ulterior acción principal para evitar su caducidad o decaimiento.

(18) BARBERIO, Sergio, “La medida autosatisfactiva”, Santa Fe 2006, Editorial Panamericana, página 91.

(19) Conf la nota 16.

(20) MONROY GÁLVEZ Y MONROY PALACIOS ob.cit.página 177.

(21) PÉREZ RAGONE ob.cit.página 207.

(22) DE LOS SANTOS, Mabel, “La sentencia anticipada” en “Revista de Derecho Procesal” año 2008-1, página 103 y siguientes vide también de Carlos Carbone “Los despachos interinos de fondo” en “Sentencia anticipada” obra colectiva del Ateneo de Estudios del Proceso Civil de Rosario, Santa Fe 2000, Editorial Rubinzal Culzoni, página 75 y siguientes.

(23) Vide el fallo y su comentario por Roland Arazi, en “Revista de Derecho Procesal” Editorial Rubinzal Culzoni, nº 1 página 391.

(24) PEYRANO, Jorge W , “La palpitante actualidad de la medida cautelar innovativa” en “Medida innovativa”, obra colectiva del Ateneo de Estudios del Proceso Civil de Rosario, Santa Fe 2003, Editorial Rubinzal Culzoni, página 35.

(25) Las Quintas Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial, Procesal e Informático, (Junín 1992) realizaron una afiatada descripción del instituto, diciendo que: “La llamada doctrina de las cargas probatorias dinámicas puede y debe ser utilizada por los estrados judiciales en determinadas situaciones en las cuales no funcionan adecuada y valiosamente las previsiones legales que, como norma, reparten los esfuerzos probatorios. La misma importa un desplazamiento del onus probandi, según fueren las circunstancias del caso, en cuyo mérito aquél puede recaer, verbigracia, en cabeza de quien está en mejores condiciones técnicas, profesionales o fácticas para producirlas, más allá del emplazamiento como actor o demandado o de tratarse de hechos constitutivos, impeditivos, modificativos o extintivos”

(26) PEYRANO, Jorge W, ”La doctrina de las cargas probatorias dinámicas y la máquina de impedir” en “Cargas probatorias dinámicas” obra colectiva del Ateneo de Estudios del Proceso Civil de Rosario, Santa Fe 2004, Editorial Rubinzal Culzoni, página 95.

(27) Conf. nota nº25.

(28) PEYRANO, Jorge W., “Anotaciones sobre algunas singularidades...” página 99.

(29) VIDE artículo 32.

(30) Conf. artículo 32.

(31) Artículo 33 de la ley 25.675; “Los dictámenes emitidos por organismos del Estado sobre daño ambiental, agregados al proceso, tendrán la fuerza probatoria de los informes periciales, sin perjuicio del derecho de las partes a su impugnación. La sentencia hará cosa juzgada y tendrá efecto erga omnes, a excepción de que la acción sea rechazada, aunque sea parcialmente, por cuestiones probatorias”:

(32) Artículo 4 de la ley 25675...Principio precautorio:”Cuando haya peligro de daño grave o irreversible la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degración del medio ambiente”

(33) PEYRANO, Jorge W., “Particularidades de la valoración de los medios probatorios producidos en procesos colectivos” en “Revista de Derecho Procesal” Editorial Rubinzal Culzoni, año 2005-2 página 327: “Abundante doctrina autoral interpreta que en la materia se produce una singular situación que justifica la aplicación de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas; aplicación que acarrea que la carga de probar la inocuidad de la actividad sospechada recaiga en el titular de ella y no en el potencial afectado. Llegados aquí, debemos recordar que las reglas de las cargas probatorias dinámicas son plurales, como ya hemos subrayado. Obviamente, nada impide que-respetando su ideario- la doctrina y la jurisprudencia encuentran todavía más reglas operativas como formando parte de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas, Establecido lo anterior, consignamos que algún autor consideró que la referida inversión probatoria encuentra apoyo en la regla de carga probatoria dinámica más difundida, puesto que, de ordinario, quien introduce el riesgo (muy frecuentemente, grandes empresas dedicadas a la explotación del ramo) está en mejores condiciones técnicas para demostrar, hasta donde se pueda, el carácter inocuo del proceso o procedimiento respectivo”.

(34) LAGO, Daniel, “La ley general del ambiente (ley 25675 y sus reglas procesales). Reflexiones sobre su constitucionalidad” en Suplemento de Derecho Ambiental de Jurisprudencia Argentina, boletín del 17 de septiembre de 2003, página 51 y siguientes.

(35) PEYRANO, Jorge W., “Peculiaridades de la excepción de defecto legal en un proceso colectivo ambiental”,en La Ley,boletín del 10 de noviembre de 2006.

(36) Conf. número especial sobre “Régimen de defensa del consumidor. Análisis de su reforma” en Jurisprudencia Argentina, boletín del 28 de mayo de 2008.

(37) Conf. artículo 53 de la ley 24.240 reformado por la ley 26.361.

(38) Ibídem .

(39) Ibídem.

(40) Conf. artìculo 52 de la ley 24.240 reformado por la ley 26.361.

(41) Artículo 54 de la ley 24.240 reformado por la ley 26.631. Acciones de incidencia colectiva...”La sentencia que haga lugar a la pretensión hará cosa juzgada para el demandado y para todos los consumidores o usuarios que se encuentren en similares condiciones, excepto de aquellos que manifiesten su voluntad en contrario previo a la sentencia en los términos y condiciones que el magistrado disponga”

(42) Otra variante de la tutela preventiva es el mandato preventivo, solución jurisdiccional oficiosa conforme a la cual los estrados judiciales pueden y deben, oficiosamente, emitir órdenes judiciales (aún respecto de terceros ajenos al proceso civil respectivo) cuando la sustanciación de un proceso les han dado la oportunidad de tomar conocimiento de que es probable de que un daño ya acaecido se repita o agrave en detrimento de sujetos identificados o no. El leading case en la materia, que data de 1986, es la causa “Altamirano”, resuelta por el Dr. Héctor Iribarne, por ese entonces magistrado de 1ª instancia de la justicia civil de Morón.

(43) LORENZETTI, Ricardo, “La tutela civil inhibitoria” en La Ley 1995-C página 1218 y siguientes.

(44) PEYRANO, Jorge W., “La acción preventiva” página 36.

(45) BARACAT, Edgar, “Tipos de tutela jurisdiccional que puede reclamar el consumidor en defensa de sus derechos”, en “Tutela procesal del consumidor y del usuario”, obra colectiva del Ateneo de Estudios del Proceso Civil de Rosario, Santa Fe 2000, Editorial Pânamericana pág.21

(46) PEYRANO, JORGE W. , “La acción preventiva”, página 70.

(47) Ibídem página 75: “Cierto es que el pensamiento procesal liberal clásico no tenía especial interés en conseguir la ejecución in natura o específica de las condenas judiciales, contentándose con ejecuciones sustitutivas (por otro o por dinero) de las obligaciones de hacer o de no hacer. Tal posición resulta congruente con el ideario decimonónico que experimentaba horror hacia la coercibilidad de las obligaciones de hacer impuestas judicialmente. Empero, tal mentalidad conspira contra una adecuada protección de ciertos derechos (los de tercera generación) que hoy se ponderan como significativamente valiosos”

(48) PEYRANO, Jorge W., “Compendio de Reglas Procesales en lo Civil y Comercial, Rosario 1997, Editorial Zeus, página 49: “Es cualquier orden –de contenido no pecuniario y con alcances extraprocesales-emanada de un tribunal de justicia, que tiende a obtener el debido cumplimiento “in natura” de un mandato judicial primigeniamente desobedecido, a través del concurso de la voluntad del destinatario del mismo y que involucra para el desobediente la amenaza de un desmedro que “prima facie” podría llegar a ser de mayor entidad que el resultante de persistir en dicha actitud contumaz”.

(49) DE LOS SANTOS, Mabel, “La flexibilización de la congruencia”, en Suplemento especial de La Ley “Cuestiones procesales modernas”, octubre 2005, página 88.

(50) PEYRANO, Jorge W., “La flexibilización de la congruencia en sede civil. Cuando se concede judicialmente algo distinto de lo requerido por el justiciable” en Revista de Derecho Procesal, año 2007, 2 página 99 y siguientes.













LAS TUTELAS PROCESALES DIFERENCIADAS. ASPECTOS PRÁCTICOS QUE JUSTIFICAN SU SISTEMATIZACIÓN .

Por José María TORRES TRABA

I. Introducción
La existencia cada vez más compleja de conflictos en materia de ambiente, derecho del consumidor, conflictos sociales, económicos y culturales de incidencia colectiva, así como la especificad en el tratamiento de otros, (derecho de familia, derecho laboral, derecho intelectual, etc.…), sumado a la exigencia constitucional de reglamentar y dar protección a los nuevos derechos , dieron origen a la creación de diversos ordenamientos procedimentales que sustentados en principios específicos, marcan pautas concretas tanto de regulación como de resolución de controversias.
Ahora bien, esta proliferación de procedimientos, deben encuadrarse en el marco de una teoría general que fije sus principios, sobre los cuales puedan guiarse tanto el legislador a la hora de generar la norma, como el juez, al momento de interpretarla en el caso concreto .
Los remedios del proceso permiten la satisfacción del derecho , señala DINAMARCO, que el proceso se desenvolvió históricamente en tres momentos distintos. En un primer momento llamado sincretismo jurídico, existía una confusión entre el plano material y el procesal, donde la acción era vista como un derecho subjetivo material y no se tenía noción del derecho procesal como rama autónoma. En un segundo momento surge una postura de autonomía conceptual sobre la base del desarrollo de los conceptos de acción y de relación jurídica-procesal. Se llega, en la actualidad, a un tercer momento eminentemente crítico y caracterizado por la instrumentalidad del proceso, considerando su influencia en la vida práctica, en atención a que los conceptos fundamentales de la ciencia del proceso durante la segunda parte no han sido suficientes para producir resultados satisfactorios .
Del análisis del derecho procesal a la luz de la eficacia práctica de los derechos depende el futuro de la labor jurisdiccional .
La doctrina nacional en el ámbito del XXI CONGRESO NACIONAL DE DERECHO PROCESAL, celebrado en la ciudad de San Martín de los Andes durante 1999, estableció como un tipo de tutela procesal diferenciada el tratamiento de los conocidos procesos urgentes como la medida autosatisfactiva, sentencia anticipada o despacho interino de fondo, transmutando la estructura de las medidas cautelares, pero no son, salvo para los supuestos de sentencias anticipadas, medidas cautelares propiamente dichas.
Este contexto explica el surgimiento y desarrollo, en la doctrina contemporánea, de la llamada tutela diferenciada como una institución prioritaria y principal dentro del ordenamiento procesal, nueva categoría del sistema procesal, siendo su precursor PROTO PISANI .
Enfocaremos nuestra ponencia principalmente sobre dos aspectos, en primer término la noción y el fundamento o razón constitucional, para la creación de una teoría general de la tutela procesal diferenciada, y en segundo lugar, ensayaremos una sistematización científica, a partir de sus elementos comunes, describiendo los principios y características del procedimiento que consideramos aplicables, es decir los puntos 1 y 3, de la comisión procesal civil, Tutela procesal diferenciada.

II. Noción de la tutela procesal diferenciada como expresión particular de la garantía a una tutela judicial efectiva
Dada la diversidad de trabajos e investigaciones sobre el tópico a estudiar, no resulta fácil llegar a un concepto o noción completa sobre lo que debe entenderse por tutela procesal diferenciada, siendo numerosos los trabajos desde PROTO PISANI en adelante, los que han intentado demarcar su contenido .
Hablar de una tutela procesal diferenciada, implica para este ponente, que frente a determinados conflictos, donde se afecten derechos esenciales de la persona, necesitaremos recurrir a tipos especiales de procedimientos que difieren de los de cognición plena (Procesos ordinario y sumario), por cuanto se muestran insuficientes para atender la especializada atención que se merecen.
Partimos de estudiar a la tutela procesal diferenciada, como un procedimiento autónomo con reglas propias y flexibles, siendo el juez el facultado para ordenar el debate y el dictado de resoluciones urgentes, cuya procedencia se encuentra determinada por la naturaleza del derecho a judicializar o por la urgencia en la protección del mismo , sea conservando o innovando, para evitar con ello lesiones jurídicas irreparables.
Este montaje procesal deberá brindar al demandante un trato diferenciado y admitir, por lo común, una legitimación activa amplia.
Una tutela procesal diferente, se presenta a nuestro criterio, como una expresión particular de la garantía a una tutela judicial efectiva, así como en su momento, la acción como elemento estructural del proceso, fue concebida como una especie del derecho a peticionar ante las autoridades Art. 14 CN .
Entendemos a las tutelas procesales diferenciadas, como una expresión particular de la garantía constitucional a una tutela judicial efectiva. Los diversos ordenamientos existentes, tornan necesario ensayar una sistematización científica y técnica, donde se describan de manera uniforme, sus principios y características, sirviendo de guía tanto para el legislador como para el Juez en la tramitación de estas especiales causas.
En este sentido corresponde analizar el rol del juez en el proceso, el principio de flexibilidad, la incorporación sistemática de los procesos urgentes, la legitimación amplia y los efectos procesales de la sentencia, según el tipo de proceso.
III. Fundamento constitucional de la tutela procesal diferenciada
La tutela judicial efectiva se presenta como la garantía constitucional de toda persona, para poder recurrir a los tribunales de justicia y obtener del juez un pronunciamiento justo, sea como actor o como demandado.
Existe un poder - deber del estado (iurisdictio), de resolver las demandas de protección a los derechos afectados, valiéndose de los mecanismos constitucionales y procesales, para hacer cumplir la ley y resolver con ello la controversia, retornando así la paz social.
Pero este derecho, no se agota simplemente con la facilitación del acceso al órgano jurisdiccional, sino que debe garantizarse a las partes, la prosecución del reclamo ante un Tribunal de justicia imparcial, que respetando el derecho de defensa de las mismas, prosigue y dirige un procedimiento breve, sencillo, que pone fin a la controversia dentro de un plazo razonable y de manera justa.
La locución tutela judicial efectiva nace con la redacción del Art. 24 de la Constitución de Italia de 1947 y con la confección de los Arts. 19.4 y 103.1 de la Ley fundamental de Bonn de 1949, siendo mayormente conocida por su incorporación al Art. 24 de la Constitución española de 1978 y los Arts. 8 y 25 de la Convención Americana de los Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica.
En líneas generales cuando hablamos de tutela judicial efectiva, hacemos referencia a la eficiencia de la justicia y a su acceso irrestricto. La eficacia del proceso se verifica cuando los mecanismos procesales existentes de origen legal, funcionan en la práctica aproximadamente igual, a la manera en que fueron concebidos.
Por ello, tendremos un proceso elogiable y efectivo, cuando no solo se le otorga la razón a quien la tiene (reconocimiento de derechos) y más o menos dentro del lapso programado por el legislador (proceso eficaz), sino cuando por añadidura el pronunciamiento de mérito viene a satisfacer sus derechos violados o “desconocidos” (la sentencia no es lírica porque se traduce en una efectiva ejecución); o, llegado el caso, le brinden tutelas diferenciadas (tutela anticipada) que de no concederse, provocarían la infructuosidad, en términos reales, del proceso respectivo .
La Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha expedido sobre este punto y ha explicado que el derecho a la tutela judicial efectiva implica que los jueces dirijan el proceso de manera que evite dilaciones y entorpecimientos indebidos, sin detrimento de los principios del debido proceso legal, cuando aquéllos puedan acarrear impunidad y frustrar la debida protección judicial de los derechos humanos .
Por ende la tutela judicial efectiva, exige no sólo un juez activo dotado de tutelas diferenciadas (urgentes y especiales) que le posibiliten prestar un Servicio de Justicia adecuado a las circunstancias, sino también un juez “profiláctico” más preocupado por prevenir entuertos que por desfacerlos .
Dichas consideraciones encuentran sustento normativo, en nuestras nuestra Constitución Nacional y Pactos Internacionales con igual jerarquía (el Art. 75 inc. 22 CN).
La constitución nacional, dispone en su Art. 14, que todos los habitantes de la Nación gozan del derecho a peticionar a las autoridades, siendo la acción, su expresión en el proceso. Asimismo el Art. 16 instituye la igualdad de trato para todos los habitantes ante la ley, lo que implica iguales posibilidades de acceso a la jurisdicción.
Por su parte el Art. 18 sienta las bases para un debido proceso legal, colocando en la cúspide de los valores a la garantía de la defensa en juicio, pero sobre esta garantía, coincidiendo con cierto sector de la doctrina practicaremos algunas consideraciones, a efectos de sustentar, el a veces necesario trato diferenciado de los derechos, y la postergación de las posibilidades de defensa.
Como advierte con acierto el profesor HERRERO, si se aceptara que la garantía de la defensa en juicio procura resguardar la integridad de los derechos subjetivos constitucionales disputados en el proceso, y no a la inversa (como se infiere lógica y jurídicamente), no habría ninguna duda en admitir que al cobijo del principio de supremacía constitucional, la "garantía" representaría un "posterius" y el "derecho subjetivo" constitucional un "prius" en la simbiótica relación que se desenvuelve y perfecciona entre ambos bienes jurídicos durante el proceso, circunstancia que posibilitaría, fundar constitucionalmente la anticipación de la tutela o el tratamiento diferente de los procesos frente a circunstancias especiales .
Con ello entendemos, que la garantía constitucional del derecho a la defensa, debe interpretarse en armonía con las garantías judiciales que demarcan lo que conocemos como debido proceso formal y sustancial.
En determinadas situaciones de urgencia y atenta la necesidad de proteger derechos fundamentales como la vida, la salud, el ambiente, la familia y las personas desvalidas, resulta lógico actuar e invertir el orden normal de los procesos, donde, te demando, te defiendes y resuelvo, por requiero protección urgente, resuelvo y después te defiendes, claro sí, debiendo el juez evaluar también la posibilidad de que dicha resolución pueda enmendarse no causándose un perjuicio injusto e irreparable.
Este ejemplo marca una de las diferencias sustanciales entre un proceso común y un proceso diferenciado o especial .
El Estado, debe garantizar su respeto por las vías procesales pertinentes, por lo que cabe preguntarse frente a la ausencia de una ley procesal específica, ¿de que forma permitimos la protección o tutela preventiva de los derechos?, y en este sentido COUTURE enseñaba, que el caso no previsto por la ley procesal, debe resolverse en función de los principios inherentes a todo el sistema y no en función de las analogías aparentes con tal o cual solución , por ello es que entendemos necesario describir los principios orientadores de una tutela procesal diferenciada.
Señalaba el profesor BERIZONCE, que la operancia del derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva impone al legislador la obligación de diseñar técnicas orgánico funcionales y procesales, verdaderas y propias instituciones equilibradoras de las posiciones concretas de las partes en litigio, adecuadas para la salvaguarda de los derechos, y a los jueces el deber de prestar su protección en los casos concretos . Y ello en el marco del deber genérico de aseguramiento positivo que viene impuesto por la propia Constitución (Art. 75 inc. 23).
Por último, la supremacía constitucional, importa que los derechos contenidos en nuestra carta magna y los tratados internacionales (Confr. Art. 31 CN), resultan plenamente operativos, y por ende justifican la existencia y regulación de las tutelas procesales diferenciadas.

IV. Contenidos y estructura de la tutela procesal diferenciada
El objetivo de configurar la tutela diferenciada como un derecho de naturaleza constitucional es hacer que comparta, con el resto de derechos fundamentales, los siguientes atributos: Ser uno de los elementos esenciales del ordenamiento jurídico político; ser un derecho subjetivo de todo justiciable y, al mismo tiempo, tener fuerza normativa de la mayor jerarquía y que, por tanto, vincule de forma directa e inmediata tanto al Estado como a los particulares; inspirar y dirigir la producción, interpretación y aplicación de normas jurídicas , dotando de efectividad al proceso.
Sin perjuicio de que -como señala BERIZONCE- determinar en cada tiempo y circunstancias los valores y principios que realza la Constitucion Nacional, no es cuestión dogmático-exegética sino de interpretación judicial , entendemos necesario hablar de esta clase de tutelas judiciales, e intentar una sistematización procesal que permita delimitar su contenido, de aplicación a cualquier tipo de pretensión cuando los procesos comunes sean insuficientes para su trámite y reparo, mereciendo este tratamiento especial todos aquellos conflictos en los que vean perjudicados las personas físicas, y que por su gravedad requieran de una atención preferente, pudiendo clasificarlos en:
1) Tutela judicial de cognición diferencial extrapatrimonial: La vida, la seguridad e integridad de la persona, la salud, la honra, la identidad, la intimidad, la libertad religiosa y de culto, la educación, la imagen, la familia y los menores (derecho procesal de familia), el trabajo (derecho procesal del trabajo), la asistencia social, la ancianidad, la discapacidad (Insanía, Inhabilitación), la cultura, los derechos civiles, la nacionalidad, la discriminación, la libertad de tránsito, el derecho a la petición ante las autoridades, es decir, los derechos esenciales a la personalidad humana, de naturaleza individual o colectiva , resultando procedente una tramitación diferencial mediante los procesos urgentes y/o especiales: 1) Juicio sumarísimo; 2) Procesos de amparo; 3) Medidas autosatisfactivas; 4) Procesos cautelares ; 5) Procesos especiales (Derecho Procesal de Familia, Derecho Procesal del Trabajo).
Todas las vías procesales tendrán por finalidad una: 1) tutela conservativa o asegurativa; 2) una tutela innovativa (que modifica e innova una situación jurídica preexistente); 3) una tutela anticipatoria; 4) una tutela inhibitoria o preventiva; 5) una tutela satisfactiva plena (Compone de manera definitiva la controversia); y 6) una tutela restitutiva (protección integral del derecho y frente a la imposibilidad de hacerlo, su sustitución por un equivalente pecuniario).
2) Tutela judicial de cognición diferencial patrimonial: Debiendo tramitarse bajo la modalidad anterior, cuando dañando al patrimonio, se lesionan derechos esenciales de la personalidad humana precedentemente indicados –vgr. Daño temido Art. 623 bis y 624 ter del CPCCN-, o bien cuando tienen un trámite especial en cuanto a sus formas – vgr. procesos especiales- sea por su particular naturaleza, a saber: derechos de incidencia colectiva en general, tutela ambiental, de los usuarios y consumidores –Procesos colectivos-, habeas data, proceso laboral, tutela policial de la propiedad (Interdictos posesorios); derechos de la propiedad intelectual, industrial e invención, daño temido y reparaciones urgentes, procesos de ejecución (Juicio Ejecutivo, Ejecuciones especiales, Ejecución de Sentencia) y monitorios, los procesos de menor cuantía, y los procesos voluntarios, resultando también procedente una tramitación diferencial mediante los procesos urgentes o especiales, denunciados en el punto anterior y permitiendo el mismo abanico de supuestos de tutela detallada.
Entendemos que así, se da una estructura general de los derechos fundamentales a tutelar mediante una norma procesal diferencial , debiéndose incorporar un nuevo principio regulador, la flexibilización o elasticidad, dando facultades al juez para adaptar libremente el tipo de procedimiento que sea pertinente para la resolución del conflicto, sobre lo que discurriremos seguidamente, cuando describamos las características y criterios de valoración de los supuestos de tutela procesal diferenciada.
V. El principio de elasticidad y características comunes de las “tutelas procesales diferenciadas”
Ensayaremos por el presente los principios y características que entendemos deben estar presentes a la hora de regular un capítulo especial sobre la determinación y trámite de una tutela procesal diferenciada de manera efectiva y útil al conflicto.
Existen distintos procesos especiales que sin duda serán de importante referencia para identificar aquellos aspectos comunes de la tutela procesal diferenciada.
En primer lugar estos procesos deben desenvolverse dentro de un marco de celeridad y abreviación en sus trámites, es decir se debe tender a la sumarización del proceso, en el sentido expuesto por PROTO PISANI , aunque no debe ser este el único elemento a tener presente a la hora de describir las tutelas procesales diferenciadas.
Una excelente descripción de estos elementos ha sido practicada por el profesor BERIZONCE, cuando con inmejorable didáctica distingue técnicas orgánicos-funcionales y procesales, a las que adherimos y transcribimos en la nota que sigue .
Agregamos algunas consideraciones respecto al rol del juez en el proceso, elasticidad o flexibilización de las formas y posibilidad del dictado de resoluciones anticipatorias, preventivas, innovativas o conservativas de los derechos lesionados o con peligro de daño jurídico, a saber:
a) El rol del juez y el principio de autoridad: se evidencia la ampliación de los poderes del juez, tópico estrechamente vinculado con la urgente necesidad de instaurar definitivamente el principio de autoridad en estos procesos, entendido como el deber del juez de utilizar las facultades procesales instructorias, destinadas a ordenar el debate, corregir la conducta de las partes, disponer las medidas de urgencia necesarias con los supuestos de tutela determinados preferentemente, aún de oficio , así como la posibilidad de dictar medidas para el esclarecimiento de los hechos controvertidos, respetando el marco de congruencia planteado por las partes y el derecho de alegación y prueba en su defensa.
En la medida que las partes tengan suficiente posibilidad de audiencia y prueba, no existen razones para que el juez se vea impedido de esclarecer hechos, o disponer medidas precautorias de oficio.
b) La flexibilización o elasticidad del proceso: Un punto verdaderamente interesante ha sido el desarrollado por la profesora VILELA CHICHAY de Perú, quien citando un trabajo de CIPRIANI, nos habla de la elasticidad como un principio que puede ser considerado dentro de los calificados como jurídico naturales. Por obedecer a razones elementales de justicia es un principio que debe ser analizado desde un ámbito interno (dentro del proceso) y otro externo (en relación con otros procesos) .
Internamente, el principio de elasticidad, “... exige que el juez adecue las formalidades que supone el principio de elasticidad a favor de la actuación judicial del juez”, anota CASTILLO CORDOVA, no debe ser interpretada como si significase que el juzgador queda desvinculado del derecho. “…El juez, como no podía ser de otra forma, sigue vinculado con el derecho y, por tanto, con las reglas procedimentales existentes. Lo único que está ocurriendo es facultándole (y obligándole) a que esas reglas procesales deban ser seguidas sin olvidar la finalidad que se persigue con el procedimiento en concreto...El procedimiento no debe olvidarse tiene la naturaleza de medio, cuando intenta seguirse de forma que pone en serio riesgo la consecución del fin, ese acontecer procesal se deslegitima y se convierte en inconstitucional...” . La elasticidad interna, permite en primer lugar, un sistema procesal, donde se regule el proceso a través de normas que expresamente autoricen al juez a prescindir de formas o requisitos, cuando para el caso concreto no son necesarias, y en segundo lugar, que el juez en cada caso concreto, y por razones fundadas, se aparte de lo exigido en la normas, por resultar, para ese caso injusto por innecesario, eso si, respetando el contradictorio y la posibilidad de alegación y prueba, sin perjuicio de las medidas urgentes que pueda dictar.
Entendido el principio de elasticidad desde su ámbito interno, queda analizar cómo debe ser entendido desde la perspectiva externa, es decir en relación con otros procesos. Esto a propósito de la actualmente denominada tutela jurisdiccional diferenciada.
La aplicación del principio de elasticidad, es el que subyace en la creación de este tipo de tutelas (tutela judicial de cognición diferencial extrapatrimonial y patrimonial, clasificada ut supra .
Un régimen jurídico único en materia de tutela procesal diferenciada, debe prever la posibilidad de que el juez adecue el procedimiento a las especiales circunstancias de la causa, pues no toda controversia diferenciada merece el mismo tratamiento.
b) Posibilidad del dictado de resoluciones anticipatorias, preventivas, innovativas o conservativas de los derechos lesionados o con peligro de daño jurídico
Es propio de las tutelas procesales diferenciadas, el dictado de resoluciones que difieren de las comunes emitidas en el marco de los procesos ordinarios o cautelares.
Hemos sostenido en otro trabajo que las medidas cautelares pueden tener diversas formas de expresión, de acuerdo al objeto que persigan y a la necesidad impostergable de su proveimiento, en atención a que de acuerdo a las especiales circunstancias del caso, pueden asegurar preventivamente la efectividad del proceso al que acceden, conservando bienes o pruebas, o bien anticipando total o parcialmente la pretensión principal .
La urgencia de su proveimiento y las circunstancias particulares de la situación jurídica a preservar, son determinantes tanto para evaluar su procedencia como así también la forma que asuma, que si bien en líneas generales presenta una regulación específica, las especiales circunstancias, a veces, no encuentran un marco legal de actuación particular, por lo que tanto la jurisprudencia como la doctrina deben salir a cubrir vacíos legales, a fin de que la norma procesal cumpla su función principal, cual es la de ser el instrumento para la aplicación y protección de los derechos. Es el proceso, el derecho en acción.
La doctrina nacional ha sido conteste en admitir estas vías especiales diferenciadas de tutela, así la Comisión VI de las VII Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal (Junín 1996) , declararon que bajo el capítulo de Procesos Urgentes, debería incorporarse el tratamiento de las cautelares preventivas, la tutela anticipada o innovativa y la cautelares materiales o denominadas medidas autosatisfactivas.
En materia de tutela procesal preventiva, las II Jornadas de Derecho Procesal Argentino – llevadas a cabo en Villa Mercedes (San Luis) los días 22, 23 y 24 de agosto de 1991- resolvieron que “la figura del juez ideal ha trazado un arco que va desde el juez “boca de la ley” al Juez “teleólogo”, para concluir con el juez “con responsabilidad social”.
Necesitamos entonces contar con jueces no solo sancionadores sino preventores, anticipándose en el dictado de medidas que eviten lesiones graves a los derechos.
Se conoce lo expuesto como la “función preventiva de daños” de la jurisdicción, la que se manifiesta en un doble aspecto, a)atacar una situación de riesgo o peligro con el fin de hacer imposible que se produzca un daño, o al menos evitar, con el mayor grado de probabilidad tal resultado, y b) atenuar las consecuencias del evento si es que el daño lleva a concretarse, limitando en lo posible la magnitud de los perjuicios y preservar al máximo el valor de los bienes lesionados . Se trata de diseñar un Poder Judicial comprometido con la realidad social que no se limite a condenar el resarcimiento de los daños acaecidos, sino que además, provea lo conducente a procurar que tales perjuicios no se reiteren, y todo ello aunque vaya en desmedro de los principios dispositivos de congruencia rígidamente entendidos conforme al tradicional modelo “individualistico” del proceso civil, que solo concibe a éste como método de debate y solución del litigio suscitado .
VI. Conclusiones
La tutela procesal diferenciada se instala en la doctrina actual como una variante del derecho a la tutela judicial efectiva, constituyéndose como un tipo especial de procedimiento autónomo o cautelar, que regido por reglas propias y flexibles, tramita judicialmente conflictos que requieren un tratamiento distinto, sea por su complejidad o por su urgencia, cuando se vean afectados derechos esenciales de las personas.
Estas formas deben partir de la base de considerar la actuación de un juez activo, con procedimientos flexibles y adaptables a las especiales circunstancias de la causa.
Entendemos que una sistematización posible consiste en considerar a las tutelas procesales diferenciadas como supuestos de Tutela judicial de cognición diferencial extrapatrimonial y patrimonial, con la posibilidad de emitir resoluciones que permitan una tutela conservativa o asegurativa, una tutela innovativa, una tutela anticipatoria, una tutela inhibitoria o preventiva y una tutela satisfactiva plena (medidas autosatisfactivas).